吴汉东知识产权法笔记

1、知识产权的概念和特征

知识产权的特点
（1）知识产权是一种无形财产
（2）知识产权具备专有性的特点
（3）知识产权具备时间性的特点
（4）知识产权具备地域性的特点
（5）知识产权的获得需要法定的程序
■专有性，即独占性或垄断性；除权利人同意或法律规定外，权利人以外的任何人不得享有或使用该项权利。这表明权利人独占或垄断的专有权利受严格保护，不受他人侵犯。只有通过“强制许可”，“征用”等法律程序，才能变更权利人的专有权。知识产权的客体是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是外界的有体物或无体物，所以既不能属于人格权也不属于财产权。另一方面，知识产权是一个完整的权利，只是作为权利内容的利益兼具经济性与非经济性，因此也不能把知识产权说成是两类权利的结合。例如说著作权是著作人身权(或著作人格权、或精神权利)与著作财产权的结合，是不对的。知识产权是一种内容较为复杂(多种权能)，具经济的和非经济的两方面性质的权利。因而，知识产权应该与人格权、财产权并立而自成一类。

■地域性，即只在所确认和保护的地域内有效；即除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。所以知识产权既具有地域性，在一定条件下又具有国际性。

■时间性，即只在规定期限保护。即法律对各项权利的保护，都规定有一定的有效期 ，各国法律对保护期限的长短可能一致，也可能不完全相同 ，只有参加国际协定或进行国际申请时，才对某项权利有统一的保护期限。

■知识产权属于绝对权，在某些方面类似于物权中的所有权，例如是对客体为直接支配的权利，可以使用、收益、处分以及为他种支配(但不发生占有问题)；具有排他性；具有移转性(包括继承)等。

■知识产权在好几方面受到法律的限制。知识产权虽然是私权，虽然法律也承认其具有排他的独占性，但因人的智力成果具有高度的公共性，与社会文化和产业的发展有密切关系，不宜为任何人长期独占，所以法律对知识产权规定了很多限制：

△第一，从权利的发生说，法律为之规定了各种积极的和消极的条件以及公示的办法。例如专利权的发生须经申请、审查和批准，对授与专利权的发明、实用新型和外观设计规定有各种条件(专利法第22条、第23条)，对某些事项不授予专利权(专利法第25条)。著作权虽没有申请、审查、注册这些限制，但也有著作权法第3条、第5条的限制。

△第二，在权利的存续期上，法律都有特别规定。这一点是知识产权与所有权大不同的。

△第三，权利人负有一定的使用或实施的义务。法律规定有强制许可或强制实施许可制度。对著作权，法律并规定了合理使用制度。

2、吴汉东的学术观点

综述
经过二十多年的学术探索与追求，吴汉东教授在知识产权法和民商法领域均作了诸多开拓性的研究，在不少问题上为后来者奠定了研究的基础，开拓了研究的视野，特别是在知识产权基础理论、无形财产权理论、著作权合理使用制度等方面的研究，始终处于学术前沿。
知识产权基础理论
自上个世纪80年代以来，吴汉东教授先后在《法学研究》、《法学评论》、《中国法学》等刊物上发表一系列文章，首次提出了知识产权理论范畴，对知识产权基础理论进行体系化研究，其观点得到学界的普遍认同。
（一）知识产权的本体、主体、客体制度
吴汉东教授认为知识产权的客体是一种没有形体的精神财富，客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与财产所有权的最根本的区别。对于这一新型权利，在理论上难以采用罗马法以来的物权学说加以阐释，在立法上，也不能简单搬用有形财产的权利保护方法。基于平等精神，知识产权主体制度在原始取得、继受取得及国民待遇方面有别于一般民事主体制度。此外，吴汉东教授倡导在知识产权法领域建立知识产品范畴，以概括科学、技术、文化等精神领域的各类权利客体。同时，他对前苏联法学家将此类客体统称为“创作活动的成果”与我国法学家关于“智力成果”的传统说法进行了批判性分析，并以比利时法学家皮卡弟的学说为基础，对知识产品的概念、特征与分类进行了描述、说明与概括，认为其种类主要有创造性成果、经营性标记与经营性资信。
（二）知识产权的法律定位
吴汉东教授对知识产权法进行了细致的定位分析，探讨了知识产权法与民法的关系，认为知识产权是民法对知识形态的无形财产法律化、权利化的结果，属于民事权利的范畴。通过对各国立法体例的考察，他认为在立法史上，凡是范式民法典都没有知识产权编，凡是规定知识产权编的民法典都不是范式。他指出，当代知识产权法是一个综合性、开放式，且最具创新活力的法律规范体系，但是考虑到现代知识产权法含有程序法及公法的规范内容以及其权利范畴不断变动、发展的状况，因此该类制度可单行立法，采取民事特别法的体例较为适宜，而不必整体纳入民法典。吴教授认为，我国的知识产权制度，宜在民法典作原则规定，但同时保留民事特别法的体例。
（三）知识产权的基本属性
关于知识产权的基本属性问题，我国理论界一直未予足够的关注。上个世纪80年代的教科书及相关著述，多将知识产权表述为一体两权，即认为知识产权具有财产权与人身权的双重属性；90年代的知识产权学说，一般从民事权利体系出发，将知识产权区别于财产所有权，对其作出无形财产权的定性分析。但是，关于知识产权的这种认知仍是不完整的。吴汉东教授以《知识产权协议》与《世界人权宣言》为依据，以经典学说观点为参照，从历史考察与现状分析的角度，提出知识产权的私权与人权属性。世界贸易组织的《知识产权协议》在序言中宣示“知识产权为私权”。在诸多知识产权国际公约中，《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。以《世界人权宣言》为代表的主要国际人权公约都赋予了知识产权的人权意义。这种权利包括两个方面的内容，首先是创造者对自己的智力创造成果所享有的权利，其次是社会公众分享智力创造活动所带来利益的权利。吴教授认为这一规定揭示了知识产权制度的均衡保护思想，即知识财产独占权的保护与知识财产利益的合理分享，它们构成了现代知识产权法的完整内容。
吴教授主张，私权与人权在本质上是统一的。就人权体系而言，私人财产权即是人权的基础性权利；就知识产权本身而言，它既具有私权属性，同时又直接构成基本人权的内容。在私权与人权的统一范畴中理性把握与认知知识产权，有助于全面考察现代知识产权制度的价值理念和社会功能。
无形财产权理论
在现代科学技术和商品经济的推动下，非物质财富成为社会重要的财产类型，非物质财产的法律制度处于不断的变革之中。吴汉东教授先后在《法学研究》、《中国社会科学》、《中国法学》撰文提出无形财产权制度的基本理论问题，并在《无形财产权制度研究》一书中作了详细的阐述和论证，引起了学界的高度关注。
（一） 无形财产权基础理论
财产是民事权利的重要客体，是社会经济运动的基础，吴汉东教授认真考察了财产制度从古罗马到现代的萌生及发展变革的过程，着重探讨了当代无形财产权制度的四大发展和变化：传统知识产权的保护范围不断扩大；新型知识财产陆续出现；经营标记的财产价值日益受到重视；商业秘密与反不正当竞争纳入知识产权体系。
物、财产以至无形财产在我国法学及经济学著述中被经常使用,且多在转换意义中使用,因此,学者们多存歧义。吴汉东教授就财产与物这对术语作了仔细的辨析，指出在概念的内涵上（即权利的对象性），财产与物具有客体的同样意义；而在外延上（即客体的指向范围），财产与物所包容的要素并不是等同的；物为一切财产关系最基本的要素，是所有权以及其他物权之客体，因此对物的概念不宜作过于狭义的解释。吴汉东教授并不赞同将智力创造性成果概称为无体物，剖析了作为客体的财产权利是一种制度产品，而作为客体的智力成果是一种精神产品。在对知识财产、无形财产与知识产品进行比较的基础上，吴汉东教授认为知识产品不仅概括了知识形态产品的本质涵义，明显地表现出客体的非物质性。而且它突出了在商品生产条件下的商品属性和财产性质，因而应将知识产权的客体表述为知识产品，而不是物或智力成果。
作为近代商品经济和科学技术发展的产物，无形财产权是有别于传统财产权的一项新型民事权利，因而难以采用罗马法以来的物权理论加以阐释。吴汉东教授以民法学理论为基础，对无形财产权的本体、主体、客体制度等基本理论问题进行了深入研究。他指出客体的非物质是无形财产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义的所有权的最根本区别。他概括了无形财产主体制度的三大重要特征：一是无形产权的原始取得，从创造的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件，二是无形财产权的继承取得，往往是不完全取得或有限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形，三是无形财产权制度对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”，以有别于一般财产权法所采取的“有限制国民待遇原则”。
通过对无形财产权的利用、限制、保护、管理、经济分析以及它与反不正当竞争之间的关系等等多角度、全方位的分析，吴教授成功地构筑起无形财产权的基础理论体系。
（二） 无形财产权具体制度
吴汉东教授认为，以知识产权名义统领下的各项权利，并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，“知识”一词似乎是名不副实。从权利本源来看,主要发生于智力创造活动与工商经营活动；从权利对象来看,则由创造性知识及商业性标记、信誉所构成。因此,“知识产权”一词在众多无形财产面前已显得力不从心。由于现代商品经济的发展与社会财富形态的变化，财产越来越多地变为“无形的”和“非物质的”，因而应当对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护。有鉴于此，吴教授主张，在民法学研究中，建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态（包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态）所产生的权利。具体包括：
1、创造性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、专利权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）、集成电路布图设计权、商业秘密权（含技术秘密权、经营秘密权）、植物新品种权等。
2、经营性标记权。包括商标权（含服务商标权）、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。
3、经营性资信权。包括形象权、商誉权、信用权、特许经营权。商业人格利益泛指经营领域中诸如商誉、信用、形象等各种资信。资信类财产本身不具有外在的形体，其无体性指向的是一种商业人格利益。这种商业人格利益在产权制度创新的过程中，被赋予无形财产权基本品格。
吴教授对商誉权、信用权和形象权提出了新颖的见解，他认为，商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权。商誉权虽然属于知识产权的范畴，但与传统的知识产权相比，又具有非确定的地域性、非法定的时间性、非恒定的专有性等显著特征，并建议在我国民法中规定商誉权为一项独立的知识产权，并采取直接保护的方式，即直接确认商誉权及其侵权责任；吴教授通过信用制度的历史考察，从经济学与法学的角度分析了信用的语义，并将其界定为偿债能力的社会评价，他认为在民事权利体系中，信用权是受到法律保护的资信利益，是一种与所有权、债权、知识产权与人身权相区别的无形财产权，并建议在民事立法中确认信用权的独立地位。吴教授关注到在商品经济的条件下，知识形象的某些特征具有“第二次开发利用”的价值。这种利用的目的，并不局限于该形象的知名度与创造性本身，而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响，这即是“形象的商品化”。知名形象在商品化过程中，产生一种特殊的私权形态，它已不是人格意义上的一般形象权，而是具有财产价值的（商品化）形象权。形象权与知识产权关联性极大，但真实形象不是著作权的保护对象，虚构形象也不完全符合专利权、商标权的保护条件，形象权是一项独立的无形财产权。
财产权体系
随着现代科学技术和商品经济的发展，新的财产权类型不断涌现，旧的财产权制度渐次嬗变，从而对传统的私法制度带来重大的冲击，也给民法学界如何重新构建财产权体系提供了认真反思的空间。吴汉东教授在总结无形财产权理论的基础上，主张对当代财产权体系作出新的安排，提出了独到的见解。
（一）财产权类型扩张与制度变革
财产权、人身权的两分法以及物权、债权的二元结构，是传统财产制度体系构建的基本范畴。吴汉东教授精辟地指出，尽管财产权的基本分类与体系构建的一般理论有着其合理意义，但也不能将其看作僵化的分析模式，因而应当适应财产权类型扩张的时代需求，对财产权制度进行创新与变革。
他关注到由于所有权各项权能的分离,产生了与所有权迥异的财产权――股权与信托权；考察了在客体物利用途径不断扩展的情况下,他物权制度得以重新规制,出现了环境物权、区分地上权和空间役权等等新型用益物权；把握到债权的“物权化”与“证券化”使得物权与债权的界限日益模糊,租赁权与票据权利由此具有了新的法律属性;分析了知识形态的各种新财产不断涌现,从而导致现代知识产权体系不断扩充;探讨了一般人格利益向商业人格利益的逐渐演变,从而在现代法的框架下构建了与传统人格权有别的商事人格权。
（二）财产权体系的理论建构
吴教授认为，在进行财产权的法律构造时，既要遵循历史发展的客观规律，又要注重内在逻辑的联结关系，即实现历史与逻辑的统一。在构建财产权体系时可以遵循大陆法系的传统，继续采用物权、债权的称谓，但不必坚执所有权绝对中心的理念，也无须恪守物权、债权的二元结构。现代的财产权体系，应是一个开放的制度体系、多元的权利范畴。
他主张，我国的财产权体系包括以下三个部分，即是以所有权为核心的有形财产权制度、以知识产权为主体的无形财产权制度、以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。在有形财产权范畴中，除所有权外，还应包括土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权、典权、居住权、相邻权以及抵押权、质权、留置权等担保物权；在无形财产权范畴中，除著作权、专利权、商标权、商号权、地理标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权、商业秘密权等知识产权外，还应包括商誉权、信用权、形象权、特许经营权等非物质性权利。其他财产权包括债权、继承权以及一些具有独立意义的财产权，如股权、信托权、票据权利等。该类权利有些是请求性财产权，有些则是兼具物权、债权属性的特别财产权。
（三）财产权立法与民法典编纂
自罗马法以来，经过众多立法者和法学家的培育，财产权制度已经形成成熟的概念构成，并产生了具有不同风格的制度体系。吴教授认为，我国的财产权立法，必须采取融经验与理论于一体的建构方法，遵循严格的逻辑概念与体系要求，将各类财产权制度整合于民法典的框架中。
大陆法系有两种民法典编撰模式，即法学阶梯式与潘德克吞式，它们关于财产权体系的构建，在19世纪的范式民法典中作了十分经典的表现，但是，它们各有其弊端。吴教授认为，我国未来的民法典可以考虑借鉴20世纪的范式民法典——荷兰新民法典的做法，设置一个财产法或财产权总则。他主张首先应当对财产进行定义，为建构开放的财产权体系提供基本的概念构成；其次，规定“物权一般规则”，以抽象、概括不动产物权和动产物权、所有权与用益物权、担保物权共同适用的总则规范；第三，规定“债权一般规则”，以统领单独设编的合同法和侵权法，并涵盖不能另行归类的不当得利和无因管理；第四，规定“知识产权一般规则”，既解决知识产权制度“入典”的问题，又能保留其民事特别法的单行体例。吴教授认为，到目前为止，民法典不专编系统规定知识产权，已为多数学者为共识。知识产权制度虽不平行移植入民法典，但在民法典中做出一般规定依然是有必要的；最后规定其他财产权，以包容物权、知识产权、债权、继承权等未能涉及的其他财产权利。
知识产权的发展战略
在2001年我国加入WTO以后，吴汉东教授就审时度势地指出知识产权战略是中国实施可持续发展的战略选择，是中国实施市场竞争的战略重点，是中国进行对外贸易的战略举措，成为当时最早提出战略的学者之一。新国际贸易体制的形成，新技术革命的产生以及新民事立法浪潮的出现，都对知识产权制度的发展与变革产生了深远的影响，因而，他指出知识产权法应当不断修改完善，顺应历史潮流，逐渐步入国际化、现代化与法典化的战略发展道路。
吴汉东教授指出，知识产权制度的国际化特征表现了这一制度的基本原则和主要规则在全球范围的普适性。但是，知识产权制度的国际化，并不等于在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球法律规范的统一化。按照“最低限度保护”原则，各国立法提供的知识产权保护不得低于国际公约规定的标准，这即是知识产权制度的国际化的一般要求。中国既是一个传统的发展中国家，同时又是一个新兴的工业化国家，在知识产权制度国际化的进程中应当针对我国发展的不同阶段而规定不同的战略措施；既要考虑现实利益，又要具有超前眼光；既要遵循国际公约规定，保护外国的高新技术，也要推动国际合作，保护本国的传统知识。
他认为，知识产权制度的现代化特征，表现这一制度与时俱进的时代性。知识产权法从其兴起到现在只有三、四百年的时间，其制度本身就是一个法律制度创新与科技创新相互作用、相互创新的过程。从一定意义上讲，各国知识产权保护水平的差异，实质上反映了国家间科技、经济发展水平的差异。因此，中国的知识产权制度必须保持其时代先进性，即通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。
立法体例的选择，不仅是一种法律传统、法律文化的偏好，而且涉及立法技巧、立法规则的运用，还应受制于一定社会政治、经济、科技等因素的影响。基于各国立法例的历史考察与现状分析，以及对于知识产权制度定位的认识，吴教授认为，无论何时采取何种途径，法典化将是中国知识产权立法的必由之路。
著作权合理使用制度
早在上个世纪90年代中期，吴汉东教授在攻读博士学位期间就率先对著作权领域的重大难题——合理使用制度作出了系统、具体的深入研究，成为我国知识产权学界首位对合理使用制度进行专题性研究的学者。他以民法学理论为基础，综合运用法历史学、法哲学、法经济学、比较法学、宪法学等研究方法，对合理使用制度进行多维度的分析和研究，并且兼顾了实践性的应对策略探索。在他的博士论文基础上修订而成的《著作权合理使用制度研究》（中国政法大学出版社，1996年出版）一书，得到学界的高度称誉。
（一）合理使用制度的交叉学科研究
追求方法创新、理论创新一直是吴汉东教授多年来坚持不懈的学术要求。他从其发展历史的探索、哲学基石的构建、经济品性的透视等研究入手，清晰地勾勒出合理使用制度的理论框架，动态地反映出合理使用制度的基本内容，全景地体现出合理使用制度的多学科研究轨迹。
吴教授认真发掘出合理使用制度创设的立法动因——平衡精神，探讨了该制度从判例法到成文法的创制历史；将价值法学理论首次导入合理使用制度之中，赋予其哲学意义；剖析了合理使用制度的法律价值——“理性的公平正义原则”，指出该原则是由公平性、平等性、公益性、合理性诸原则构成，并且得出了结论：“合理使用的价值目标，在于协调创作者、传播者、使用者三者的利益关系，通过均衡保护的途径，促进文化、科学事业发展”；将经济分析纳入著作权研究也是吴教授研究方法创新的大胆探索，他指出，在合理使用领域，效益价值与正义价值有着同等重要的意义。信息——公共产品理论表明，著作权的设定使得信息的产生者通过市场交易得到成本补偿；而根据不相容使用理论和交易成本理论，构建合理使用制度的目的，在于合理划分创作者和使用者的权利区域，减少额外交易成本，实现信息资源优化配置的良好效益。同时，吴教授采用帕累托标准、市场均衡状态、成本——收益模型等理论，概括和描述了合理使用诸规则即正当使用、公平诚信使用、有限使用规则的经济品格。
（二）合理使用制度的宪法学研究
吴教授开拓性地将宪法学探讨导入合理使用制度的研究，他认为，合理使用与公民宪法权利紧密关联，是公众利用作品进行信息交流与传播的法律形式，是公民实现表现自由权利的基本条件。他发现，西方国家在相关问题的立法和司法上呈现出两大趋势：一是对新闻作品进行有限的权利保护，从而造成合理使用的阻滞；二是赋予合理使用以准宪法权利的意义，对合理使用所涉及的权益以优先保护。通过探讨合理使用制度的私法基础，也凸现出吴教授对该问题研究的崭新视角。
（三）合理使用制度的实证研究
通过对合理使用相关制度的比较分析，吴教授在内涵上准确界定了合理使用制度的法律定位。他对合理使用中合理性判断标准的悉心研究，进一步为合理使用制度的确立和构建提供理论上的标准，从而找到了合理使用中这一最为艰深的难题的基本解决途径。此外，吴教授还前瞻性地探讨了现代传播技术对合理使用制度的影响，具有理论开拓意义和实用参考价值。

3、关于知识产权论文的摘要！拜托各位了 3Q

内容 提要」本文以民法学 理论 为基础，对知识产权本体、主体与客体等基本 问题 进行了重新认识。作者认为，知识产权本质上为一种无形财产权，客体的非物质性是知识产权所属权项的共同 法律 特征；基于平等精神，知识产权主体制度在原始取得、继受取得及国民待遇方面有别于一般民事主体制度；知识产品是对各类知识产权保护对象的新的概括，其种类主要有创造性成果、经营性标记与经营性资信。 「关键词」客体的非物质性、主体身份资格与多重主体、知识产品的范围 知识产权是有别于传统财产所有权的一项新型民事权利，是近代商品 经济 和 科学 技术 发展 的产物。对于该项权利，是难于采用罗马法以来的物权理论加以阐释的。本文以民法学理论为基础，试对知识产权的本体、主体、客体制度等基本问题进行探讨，以期描述该类权利的本质特征，概括其与财产所有权的基本区别。 一、知识产权的性质 传统的财产所有权制度，其调整对象不涉及知识产品或智力成果。在德国民法的概念体系上，一般认为物的外延只及于物质实体和 自然 力。（注：参见刘心稳主编：《 中国 民法学 研究 述评》，中国政法大学出版社1996年版，第295页。）法国民法理论虽对物作广义理解，但其无体物专指具有财产内容的权利。（注：参见法国《拉鲁斯大百科全书》第3卷，载“国外法译丛”《民法》，知识出版社1987年版，第168页。）这表明，大陆法系国家的民法都未将知识产品作为所有权制度的直接调整对象。 其实，以传统所有权制度涵盖非物质形态的精神产品，法学家与立法者都曾作过不懈的努力。18世纪的欧洲大陆国家曾流行着保护文学、 艺术 作品的“精神所有权”学说。早在封建时期，出版特权授之于封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而酿成出版商排他的出版意识。这即是早期的“出版所有权”论。尔后，由于封建王朝的衰落与市民阶级权利观念的进化，出版商开始主张出版物的垄断性保护不应由国王授予特权才产生，而应基于作者精神所有权的转让而取得。他们试图以自然法思想为基础对自己的垄断权利赋予新的理论光环，即用“精神所有权”学说代替以往的“出版所有权”主张。（注：参见L.Ray Patterson，Stanley W.Lindberg：“ The Nature of Copyright：A Law ofUsers‘Right”，The U-niversity of Georgia Press，1991；吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第4页。）在法国，所有权的绝对概念自1789年大革命时期得以确认后，其定义一直有扩大的趋势。其中，所有权定义的扩展首先表现在知识产权领域，用以“适应其标的和其表现的法律关系及各种各样彼此间完全不同大量的支配权类别。”在法国法理论上，精神所有权被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。）但这种理论上的概括是有缺陷的。其弊端是：第一，将所有权的概念 应用 在对非物质财富的权利上，“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。（注：（法）茹利欧·莫兰杰尔著：《法国民法教程》，载《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第231页。）尽管所有权与有关精神产品的权利具有某些共同特征，但后者具有不同的性质，并服从于不同于所有权的规定。第二，“从所有权的原来含义来讲，上述权利并非真正的所有权”。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第122页。）它们未设定于物质产品（有体物）之上，而是系于智力创造性的知识产品，后者是非物质性的特殊客体。因此，为了适应 社会 科技 、文化与经济发展的需要，填补法律调整的空白区域，我们有必要“从单个人的简单物品所有权的财产权概念的束缚中解放出来”，“产生出与有形对象十分疏远的权利形式”。（注：（美）格雷：《论财产权的解体》，载《经济社会体制比较》1994年第5期。）这一权利形式就是知识产权。 在我国，有学者鉴于无形财产的大量出现并广泛进入生产流通领域，提出了“财产所有权客体新论”。该学说认为，作为所有权客体的“财产”不仅包括有形财产，而且包括无形财产。按照其逻辑表述即是：无形财产属于所有权客体的范围，智力成果属于无形财产的范围，发明创造、注册商标属于智力成果的范围。因此，智力成果属于所有权客体的范围，发明创造、注册商标也属于所有权客体的范围。（注：杨紫煊：《财产所有权客体新论》，载《中外法学》1996年第3期。）这种将知识产品与物质产品既无形财产与有形财产一起划归所有权客体范畴的设想，在理论上与实践上都是难以自圆其说的。依现有民事立法体系和民法基础理论，所有权客体是无法将非物质形态的知识产品囊括于其内的。这是因为，一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权客体，传统的所有权制度及其理论就难免捉襟见肘，“最直观的事实是：所有权的权能及其行使方式无法圆满地用于价值形态的财产或无形财产”。（注：顾培东著：《法学与经济学的探索》，中国人民公安大学出版社1994年版，第104页。）这即是说，关于占有、使用、收益、处分的“四权能”理论，完全是以实物形态的客体为基础的，显然不适用于非实物形态的精神产品。 精神领域里的智力成果不能成为传统所有权制度的调整对象，而只能归属于新型财产权利客体范畴。知识产权的客体，是一种没有形体的知识财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在，也是该项权利与传统意义上的所有权的最根本的区别。有的学者认为，知识产权与其他财产权利的根本区别在其本身的无形性，而其他法律特征即专有性、时间性、地域性等皆由此派生而成。（注：郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第45页。）也有学者持不同看法。曾世雄先生认为，财产权之有形或无形，并非指权利而言，而系指权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形。例如，房屋所有权，其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物；作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。（注：曾世雄著：《民法总则之现在与未来》， 台湾 三民书局1983年版，第151页。）严格地讲，权利作为主体凭借法律实现某种利益所可以实施行为的界限和范围，概为无外在实体之主观拟制。正是在这个意义上，从罗马法学家到 现代 民法学家都将具有财产内容的权利（除所有权以外）称之为无体物。因此，知识产权与传统所有权的本质区别，不是所谓该项权利的无形性，而是其权利客体即知识产品的非物质性特征所决定的。 二、知识产权的基本特征 关于知识产权的基本特征，教科书通常都有阐述。这些特征的概括在各种版本的著述中多少不等，但其基本特征主要是“专有性”、“地域性”和“时间性”。同时，这些特征的描述，是与其他财产权利特别是所有权相对而言的，并非都是知识产权所独有的。 1.专有性 知识产权是一种专有性的民事权利。相对债权而言，它与所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。关于知识产权的这一属性，法国学者曾展开过纯学术性的近乎刻板的“学究似的讨论”。有的学者认为，知识产权是一种“产权”（所有权），意即“知识所有权”。但多数学者怀疑知识产权是否为真正的所有权。他们根据该项权利标的及内容的特点，将知识产权概称为一种垄断权或独占权。（注：参见尹田著：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第86页。）日本学者与多数法国学者的见解是一致的。小岛庸和认为，知识产权与所有权不同，是一种“全新的特殊权利”，它可以分为“独占权”和禁止权。前者是指排他地、独占地支配其客体的权利，该类权利主要有著作权、专利权、商标权、商号权、电路布图设计权、植物新品种权等；后者是指对违反不正当竞争义务进行制裁的禁止权，该类权利主要涉及商业秘密权、商品形象权、商誉权等。（注：（日）小岛庸和著：《无形财产权》，日本创成社1998年版，第5－9页。）其实，专有性即排他性和绝对性，是知识产权与所有权的共同特征。两者的区别并不在于前者为“垄断权”，后者为“产权”，其关键性差异应是：前者是无形财产的所有权，后者是有形财产的所有权。 知识产权的专有性主要表现在两个方面：第一，无形财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一项知识产品，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。例如，两个相同的发明物，根据法律程序只能将专利权授予其中的一个，而以后的发明与已有的技术相比，如无突出的实质性特点和显著的进步，也不能取得相应的权利。 知识产权与所有权在专有性效力方面也是有区别的。首先，所有权的排他性表现为所有人排斥非所有人对其所有物进行不法侵占、妨害或毁损，而知识产权的排他性则主要是排斥非专有人对知识产品进行不法仿制、假冒或剽窃；其次，所有权的独占性是绝对的，即所有人行使对物的权利，既不允许他人干涉，也不需要他人积极协助，在所有物为所有人控制的情况下，且无地域和时间的限制。而知识产权的独占性则是相对的，这种垄断性权利往往要受到权能方面的限制（如著作权中的合理使用、专利权中的临时过境使用、商标权中的先用权人使用等），同时，该项权利的独占性只有在一定空间地域和有效期限内才发生效力。 2.地域性 一般认为，地域性是知识产权独有的特性，其实，在 历史 上民事权利的许多领域都存在过地域性。据国际私法学者研究，在侵权之债领域，侵权诉讼曾长期由侵权行为地法院管辖，适用侵权行为地法；在合同之债领域，也曾因法律的地域性造成法律适用的僵化和判决难以在域外执行。产生这一现象的原因是：当这些权利产生之初，各国大都处于封建闭锁状态，对外经贸往来稀少，偶尔发生的涉外纠纷可以通过其国内法解决，因此没有必要诉诸权利的域外效力。（注：刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。）在这种情况下，上述民事权利不可能不具有一定的地域性。 知识产权的产生与上述制度有着相同的历史背景。在欧洲封建国家末期，原始著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，因此这种权利只可能在君主管辖的地域内行使。这种原始知识产权的地域性乃是封建法的地域性。随着近代资产阶级法的发展，知识产权才最终脱离了封建特许权的形式，成为一种法定的精神产权。但是，资本主义国家依照其国家主权原则，（注：知识产权保护的地域性，不仅源于各国主权的地域限制，而且在于知识产权授权的地域限制（如经过国家审查、国家注册方能授权）。参见张乃根著：《国际贸易知识产权法》，复旦大学出版社1999年版，第52页。）只对依本国法取得的知识产权加以保护，因此地域性作为知识产权的特点继续保留下来。在一国获得知识产权的权利人，如果要在他国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记注册或经审查批准。 从19世纪末起，随着科学技术的发展以及国际贸易的扩大，有关知识产权交易的国际市场也开始形成和发展起来。这样，知识产品的国际性需求与知识产权的地域性限制之间出现了巨大的矛盾。为了解决这一矛盾，各国先后签订了一些保护知识产权的国际公约，成立了一些全球性或区域性的国际组织，在世界范围内建立了一套知识产权国际保护制度。国际公约关于国民待遇原则的规定，是对知识产权地域性限制的重要补充和协调。由于这一原则，使得一国承认或授予的知识产权，根据国际公约在缔约国发生域外效力成为可能。但是，知识产权的地域性特点没有动摇，是否授予权利，如何保护权利，仍须由各缔约国按照其国内法来决定。 到20世纪下半叶，由于地区经济一体化与现代科学技术的发展，知识产权立法呈现出现代化、一体化的趋势，由此，知识产权严格的地域性也受到了挑战。这主要表现在两个方面：（1）跨国知识产权的出现。地区经济一体化，使得一组一组的国家联合起来，实现了商品、资本、人员和劳务在统一大市场内的自由流通，从而推动相关国家在知识产权保护方面走向统一。为了实现经济一体化目标，欧洲联盟采取的重要行动之一，就是在 工业 产权与著作权领域建立一个广泛的欧洲保护制度，即在地区经济一体化的推动下正努力实现着“欧洲共同知识产权的幻想”。（注：参见（德）阿道夫·迪茨：《欧洲共同版权是幻想吗》，载《法学译丛》1986年第4期。）欧洲法院在某一案件中声称，权利穷竭原则的地域限制必须在共同市场范围内作出解释，即在一个缔约国内首次销售的商品在整个共同体构成权利穷竭。（注：参见吴汉东等著：《西方国家著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版。）这说明，知识产权跨出了一国地域限制，已在多国同时发生效力。这在一定程度上动摇了该项权利的地域性特性。（2）涉外知识产权管辖权与法律适用的发展。长期以来，涉外知识产权纠纷一般由权利要求地法院专属管辖。由于卫星技术、 网络 技术、录制技术的发展，涉及现代技术的侵权行为可能在几个甚至十几个国家发生，权利要求地也会相应增加，如果权利人依此在这些地方一一提起诉讼将会带来极大不便。于是一种全新的管辖权理论应运而生，即一国法院不仅有权管辖其地域内的知识产权纠纷，而且有权管辖在其他地域发生的相关纠纷。与此相联系，以权利要求地作为知识产权的准据法也相应发生变革。在一个侵犯知识产权的行为在几个或十几个国家同时发生的情况下，恪守权利要求地法，将会造成同一案件适用几个或十几个准据法的不合理现象。（注：参见刘家瑞等：《知识产权地域性冲突法评述》，载《中央政法管理干部学院学报》1998年第6期。）因此，适用最密切联系地法这种新准据法原则也许是最好的选择。（注：本世纪初，国际私法学者华耶（Pillet）、尼波埃（Niboyet）曾主张在知识产权保护上应适用权利要求地法，而权利的产生和存续应受原始国法（即权利的最初授予国法）的支配。参见李双元等：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第281页。）涉外知识产权纠纷的非专属管辖与知识产权法律适用的多元化，都会对这一权利的地域性特点带来重大 影响 。总之，在当今社会，知识产权的地域性特点依然存在，但已受

4、有关国际组织关于知识产权的定义各是什么?

依照《世界知识产权组织公约》第2条第（8）款的规定，知识产权包括下列权利：
1．与文学、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权；
2．与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权；
3．与人类创造性活动的一切领域发明有关的权利，即专利权；
4．与科学发现有关的权利；
5．与工业品外观设计有关的权利；
6．与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利；
7．与防止不正当竞争有关的权利；
8．一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。
应当指出的是，该《公约》第16条规定，参加本公约，不得对本公约作任何保留。也就是说，加入该公约，必须对该公约所有条款均同意和遵守。目前，世界上已有160多个国家加入该公约，我国也已于1980年加入该公约。因此，可以说，世界上绝大多数国家均同意该《公约》划定的知识产权范围。与此形成鲜明对照的一个奇特现象是，虽然世界上绝大多数国家均同意上述公约划定的知识产权的范围，但国内立法真正把世界知识产权组织划定的“知识产权”作为知识产权保护范围的国家却很少。一个典型的事例是，世界知识产权组织认定的隶属知识产权的“发现权”，只有我国和几个少之又少的国家立法承认其是“知识产权”，查看我国《民法通则》关于“知识产权”的第三节之规定，我们可以看到，虽然《民法通则》确认“发现权”属知识产权，但却没有赋予发现人以独占专用权，而仅赋予获取证书、奖金和其他奖励的权利。由此可见，发现权与专利权、商标权、版权等知识产权相比具有较大的差别。另外，虽然世界上绝大多数国家均加入了该公约，并承认该公约划定的知识产权范围，但各国学者对这一范围在学术上仍存在较大争议。
世界贸易组织（WTO）文件《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）中所指知识产权的范围包括：
1．版权与邻接权；
2．商标权；
3．地理标志权；
4．工业品外观设计权；
5．专利权；
6．集成电路布图设计；
7．未披露的信息专有权。
与世界知识产权组织（WIPO）划定的知识产权范围相比，一方面，TRIPS协议划定的知识产权范围中没有科学发现权。这主要是因为这种知识产权与贸易无关。另一方面，增加了集成电路布图设计权，这是为了适应国际贸易的需要，特别是为了适应某些经济大国在对外贸易中保护本国利益的实际需要。再一方面，强调突出了“未披露过的信息专有权”。这种信息主要指“商业秘密”，特别是其中的Know-How。多数国家保护商业秘密是将其纳入反不正当竞争法的轨道，我国也是如此。在这一点上，TRIPS协议与世界知识产权组织公约是一致的。但商业秘密是否为一种知识产权，此前曾有争议，TRIPS协议给予了肯定回答。我国于2001年加入世界贸易组织，所以我国认可这个国际组织关于知识产权范围的界定。实践中，对知识产权的保护实际上真正起决定作用的是各国对知识产权的立法和执法水平。我国目前对知识产权一致公认的范围是专利权、商标权、版权、禁止不正当竞争等。我国加入世贸组织后，越来越多的学者主张将TRIPS规定的“未披露的信息”，也列入知识产权的调整范围，对这种观点尚未达成共识，但这种趋势将会越来越明显。
上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际条约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定义的”[1]除了一些国际组织和国际条约关于知识产权范围的规定外，一些论著也就知识产权列举了范围。如英国剑桥大学W.R.Cornish教授所著的知识产权教科书将 “保护技术发明和设计的专利权”、“保护文学艺术创造的著作权”、“保护经营标记的商标权”合称为知识产权[2]。
概括式的知识产权定义
目前，对知识产权采“概括主义”定义方式尚未形成完全一致的看法。其中代表性的观点有：
一是将“知识产权”定义为“知识产权指的是人们可以就其智力成果所依法享有权利。”[3]这里将知识产权的客体较为笼统地界定为“智力成果”，与知识产权的英文单词（Intellectual Property）本意最为接近。类似的定义还有，知识产权“是指在智力创造活动中智力劳动者及智力成果所有人依法所享有的权利。”[4]
二是认为，“知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”[5]这个定义将知识产权的客体具体化为创造性智力成果和工商业标记两类；认为以知识产权名义统领的各项权利，并不都是基于智力创造成果产生。1992年国际保护工业产权协定（AIPPI）东京大会将知识产权划分为“创造性成果权利”与“识别性标记权利”，可见知识产权并非都是就“智力创造成果”享有的权利。吴汉东教授将知识产权的定义进一步阐释为“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。”认为知识产权是产生于精神领域的非物质化的财产权，即是基于智力成果、经营标记或知识信息所产生的权利；知识产权不等于是智力创造性成果权，以知识产权名义所统领的各项权利并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，从权利来源来看，主要发生于智力创造活动与工商经营活动，从权利对象来看，则由创造性成果、经营性标记、信誉以及其他知识信息所构成；知识产权是法定之权，其产生一般须由法律所认可。[6]
三是认为，“知识产权是民事主体依据法律的规定，支配其与智力活动有关的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”。[7]这一定义，强调了知识产权是法定“支配权”的属性，将知识产权的客体界定为“智力活动有关的信息”。
上述三种概括式的知识产权定义各有其特点，核心区别在于对知识产权客体或对象范围理解上的差异。第一种定义将知识产权的客体界定为“智力成果”，与Intellectual Property的本意相一致；将知识产权的各种保护对象统一归入智力成果的范畴之中，避免了采取列举式表述可能出现挂一漏万的可能。第二种定义明确将知识产权的客体列举为“创造性智力成果和工商业标记”或“智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉”，使人们通过该定义就能对知识产权保护的范围有一个明晰、确定的认识。第三种定义则将知识产权保护的所有对象称做“与智力活动有关的信息”，表述方式与第一种定义有类似之处，区别在于认为知识产权保护的是与智力活动有关的“信息”，而非智力成果。
我们认为，知识产权的定义不管如何表述，至少应当阐明如下几点涵义：首先，应当明确知识产权主体是民事主体或私权主体。世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议将知识产权界定为“私权利”，知识产权的主体也宜表述为民事主体或私权主体。上述第三种定义强调知识产权是“民事主体”依据法律的规定对客体享有的权利，这种关于知识产权主体的表述比其他说法显得更为妥当。其次，从概念的明确性角度分析，知识产权定义中应当对知识产权的客体范围加以界定和区分。将知识产权的客体简单表述为“智力成果”或者“与智力活动有关的信息”略显笼统。1992年国际保护工业产权协定（AIPPI）东京大会将知识产权划分为“创造性成果权利”与“识别性标记权利”，表明知识产权主要来源于智力创造活动与工商经营活动，知识产权对象由创造性成果、经营性标记、信誉以及其他知识信息已经在国际范围内成为共识。所以，吴汉东教授在其知识产权的定义中将知识产权的客体表述为“人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉”更趋适宜。再次，知识产权是法定权利，是一种支配权。强调知识产权是一种法定权利，一方面在于明确知识产权类型法定，另一方面旨在凸显知识产权中商标权、专利权等必须依法申请审批，这往往是知识产权特有的，与其他民事权利相区别的。强调知识产权是一种支配权，意在明确知识产权和物权、人身权等权利属性的一致性，与债权的不同性。总之，知识产权是民事主体对其智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的支配权。

5、吴汉东的人物简介

吴汉东，男，1951年1月出生，汉族，江西东乡人，教授，博士生导师； 原中南财经政法大学校长，教育部法学教育指导委员会副主任委员，中国法学会知识产权研究会会长，中国法学会民法学研究会副会长，中国法学教育研究会副会长，中国高校知识产权研究会副会长；中国人民大学兼职教授、博士生导师，武汉大学、华中科技大学、南京师范大学等校兼职教授。南京理工大学知识产权学院名誉院长、兼职教授 。享受国务院政府特殊津贴，湖北省有突出贡献的中青年专家、国家百千万人才工程第二层次人选。1992—1993年赴美国锡丘拉兹大学作高级访问学者，1996—1997年赴香港参与香港基本法的制订工作，赴澳门任立法议员法律顾问，1999年参加香港举办的“中国香港与内地法律比较学术研讨会”并作主题演讲，2000年访问德国萨尔大学法学院并作学术报告。
2014年1月14日，中共教育部党组经研究并与中共湖北省委商得一致，决定：
免去吴汉东同志的中共中南财经政法大学委员会常委职务。
2014年1月17日，教育部党组成员、纪检组长王立英在中南财经政法大学宣布了教育部关于中南财经政法大学校长的任免决定，杨灿明担任中南财经政法大学校长。因年龄原因，免去吴汉东的中南财经政法大学校长职务 。
学术专长：民商法、知识产权法。

6、《知识产权法》《合同法》读书笔记

世界上的财产可分为有形财产和无形财产两大类，有形财产又可分为动产和不动产。动产即可移动的财产，如汽车、家具、牲畜……。不动产就是永久固定在土地上的财产、如桥梁、土地、房屋……，也称不可移动财产。知识产权是一种无形的财产权，也称智力成果权，它指的是通过智力创造性劳动所获得的成果，并且是由智力劳动者对成果依法享有的专有权利。这种权利包括人身权利和财产权利，也称之为精神权利和经济权利。所谓人身权利是指权利同取得智力成果的人的人身不可分割，是人身关系在法律上的反映。例如、作者在其作品上署名权利、或对其作品的发表权、修改权等等。所谓财产权是智力劳动成果被法律承认以后，权利人可利用智力劳动成果取得报酬或者得到奖励的权利，这种权利也称之为经济权利，知识产权保护的客体是人的心智、人的智力的创造，是人的智力成果权，它是在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的智力成果依法享有的权利。知识产权是国际上广泛使用的一个法律概念。
合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本原则。
《中华人民共和国合同法》
第三条：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。（平等原则）
第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。（自愿原则）
第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。（公平原则）
第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。（诚实信用原则）
第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。（保护公序良俗原则和合同原则）
平等原则：民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，这决定了民法的根本原则是平等原则。
含义：（1）民事主体的法律地位平等；（2）民事主体平等地享有权利、承担义务；（3）民事主体的合法权益受法律的平等保护；（4）民事主体的民事责任平等。
自愿原则是指：自愿原则又称为意思自治原则，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与民事活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。
公平原则：公平原则包含了等价有偿的意思，即在民事活动中，除法律另有规定或当事人另有约定外，当事人取得他人财产利益应向他方给付相应的对价。
诚实信用原则是指：民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权力和履行义务。
保护公序良俗原则是指：民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

7、知识产权法书籍推荐

阅读参考书目
教材类
1、张玉敏：《知识产权法》，法律出版社2005年版；
2、吴汉东：《知识产权法》，中国政法大学出版社2000年版；
3、李雨峰、王迁、刘有东：《著作权法》，厦门大学出版社2006年版；
4、张耕：《商业标志法》，厦门大学出版社2006年版；
5、汤宗舜：《专利法教程》，法律出版社2003年版；
6、郑成思著，《知识产权论》（第三版），法律出版社2003年版
7、冯晓青：《知识产权法热点问题研究》，中国人民公安大学出版社，2004年12月第1版。
8.冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年8月第1版。

吴汉东、郑成思这些老师都还不错