民间文艺的特别知识产权保护

1、我国民间文学艺术的应如何立法保护

从民间文学艺术的涵义、法律特征出发，对民间文化作品的法律保护问题予以探讨和分析，提出了一些关于我国民间文学艺术保护的具体设想，以期对我国民间文学艺术保护之立法有所助益，同时希望对于挖掘民族文化遗产、弘扬和繁荣民族文化有所帮助。
一、民间文学艺术涵义的解读
民间文学艺术本属于传统文化（或传统知识）的一部分，但由于其特殊性，在世界贸易组织多哈会议中成为与之并列的一个独立议题。 二、民间文学艺术的法律特征
由于各国政治、经济、文化制度上的差异，加上受风俗习惯、文化背景等影响，各国法律文化存在一定的差异，也造成了学者们在同一问题认识上的分歧。综观各国立法及学者对民间文学艺术所做的概括，一般认为其主要有以下几个方面的法律特征：
（一）群体性
（二）长期性
（三）传承性
（四）变异性
（五）地域性【民族性】
（六）文艺性
（七）创作的形式的多样性
（八）法律保护的交叉性
四、如何构建我国的民间文学艺术保护体系
随着中华民族和平崛起，国际影响的日趋加大，中华民族的民间文学艺术也正在被那些一切资源都可以商业化的外国人更加注意。然而在我国，民间文学艺术的保护是一个复杂而又紧迫的命题，解决它需要综合利用法律、政策等各种手段。建立一套以《民间文学艺术保护法》这一专门法为核心以及其它政策法规相结合的民间文学艺术综合保护体系。具体包括以下内容：
（一）建立文学艺术作品集体管理制度
2001年9月通过的《中华人民共和国著作权法》第8条赋予了著作权集体管理组织明确的法律地位，即著作权人和与著作权有关的权利具可以通过按照国家规定设立的著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。
（二） 建立许可和收费制度
目前突尼斯等几个发展中国家对民间文学艺术实行版权保护，指定专门机构对民族民间文化的使用实行许可证和收费制度；日本和韩国等国专门制定了文化财产保护法；北欧和加拿大等国家和地区开展文化生态保护，建设生态博物馆；印度、埃及等国设立专门场所，集中培养手工艺人；阿根廷制定保护探戈艺术的专门法案；早在上个世纪60年代，法国就开始了民间文化大普查，“大到教堂，小到羹勺”，全都登记造册，每年还定有专门的“国家遗产日”活动，增强国民对遗产的保护意识。有学者认为，我国对民间文学艺术许可收费制度应该分为四个层次。
第一个层次是不经许可、不须付酬即可进行的使用，如产生这一作品的群体为生活或娱乐需要而在传统习惯范围之内进行的使用；在合理的使用范围内，在作者或作者们的原作中以例证的形式使用；作者使用民间文学的表达形式以创作自己的作品的使用，为介绍、评论目的，在本人创作的作品中适当引用民间文学艺术；为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或引用民间文学艺术，图书馆、档案馆、美术馆、博物馆为陈列或保存版本的需要，复制本馆收藏的民间文学艺术，将已经发表的汉语言文字的民间文学艺术翻译成少数民族语言文字或改成盲文出版，以非研究或营利为目的而对民间文学艺术进行拍摄、临摹、绘画、录像等等，但在使用时，必须标明该文学表达形式所出自的区域或人群。这点类似于我国著作权法中的“法定许可”。
第二层次是不经许可、但须付酬的使用，如为教育目的的使用。
第三个层次是必须经过许可才能进行的使用，主要是公益性使用，这种使用无须缴纳使用费。如从民间艺术中吸取灵感创造的作品等。
第四个层次是既需获得许可又必须缴纳使用费的使用，主要是营利为目的的使用，如对民间文学艺术的出版、复制及复制品的发行，对民间文学艺术的公开朗诵、表演以及通过有线、无线或其他传播方式向公众传播，等等。所收缴的使用费并非归某部门或组织所有，而是作为保护民间文学艺术的经费由国家统一调拨使用。
（三）政府保护与民间保护相互结合
对于民间文学艺术的保护，各级政府都负有当然的责任。它们可以通过自己的行政权力及财政保障，对本行政区域内民间文学艺术的保护工作进行领导和监督，从宏观上把握民间文学艺术的发掘、保护及发扬光大等工作。但是，如果简单地将保护民间文学艺术的责任都赋予各级政府，势必加重了政府人力、物力和财力方面的负担。特别是在我们这样一个疆土辽阔、民族众多、地域文化差异明显的国家，面对数量异常庞大、种类极其繁多且仍在不断发展变化当中的民间文学艺术，更不宜单纯依靠政府对民间文学艺术进行保护，而应当将政府保护与民间保护相互结合。
1、各级政府及其负责民间文学艺术保护工作的部门（一般为文化行政部门）在民间文学艺术保护当中的主要职责包括：
（1）宣传、贯彻国家有关保护民间文学艺术的法律、法规和方针、政策。
（2）加强对本行政区域内民间文学艺术保护工作的领导与监督，并将其纳入本地区国民经济和社会发展的中长期规划和年度计划；会同有关部门制定本行政区域内民间文学艺术保护工作规划，并组织实施；结合本地区实际，采取有效措施，有组织有计划地开发民间文学艺术项目。
（3）建立民间文学艺术普查、登记机制，组织力量对民间文学艺术进行抢救和挖掘，将搜集、整理的民间文学艺术有关资料制作成数据库，建立比较系统、规范的民间文学艺术档案，建立国家及地方民间文学艺术博物馆。
（4）组织专家评审委员会对重点民间文学艺术进行评定，公布重点民间文学艺术名录并重点扶持；对于即将消失的有重要价值的民间文学艺术，及时组织人员进行记录、整理和抢救。
（5）在中央和地方广泛设立以民间文学艺术为对象的研究机构，收集、整理、保存和研究我国民间文学艺术的珍贵遗产，重视对民间文学艺术研究人才的培养，将一些民间文学艺术引入不同层次学校的艺术教育课，鼓励开展民间文学艺术的交流与合作。
（6）建立一套激励制度鼓励民间文学艺术的发掘、整理、申报与传承，调动民间对保护工作的热情和积极性，将符合条件的人员、单位或地区命名为民间文学艺术传承人、民间文学艺术传承单位、民间文学艺术之乡及民间文学艺术保护区等，采取积极有效的措施帮助培养传承人。
（7）建立健全民间文学艺术的使用制度，授权某一行政部门或某一组织负责一些重点民间文学艺术的许可使用、强制许可、法定许可和合理使用等工作，并负责使用费的收缴。
（8）设立民间文学艺术保护专项经费并由政府统一管理，专项经费由政府拨款、会筹集和接受国内外捐赠等构成；对重点民间文学艺术的传承人以适当的资助或奖励，并鼓励其带徒弟传承技艺；对有开发价值的、能够产生一定经济效益的民间文学艺术产品，按照国家有关规定，给予税收、信贷等方面的政策优惠。
（9）对在民间文学艺术的保护、传承与开发过程中违反有关法律、法规和政策的行为，视其情节轻重给予行政处分或行政处罚，构成犯罪的移交司法机关追究刑事责任。政府对民间文学艺术的保护主要是一种宏观上的领导与监督，为民间文学艺术的传承与发展提供一个良好的外部环境，只在必要时适当干预，比如强制许可、行政处罚等。即使有时以权利主体的身份出现，一般应当限于那些全国或本地区的重点项目以及在我国视为已经进入公有领域的民间文学艺术。前者如被称为“国粹”的京剧艺术和已经列入联合国《人类口头和非物质遗产代表作名录》的昆曲艺术等；后者如花木兰、白蛇传、牛郎织女等在我国广为流传，其地域性、民族性不再明显的民间文学艺术形式。
2、对于除此之外的多数民间文学艺术，应当分别成立完全自治的专门民间管理组织，由法律直接规定为权利主体，或由来源群体将其对于民间文学艺术所享有的集体权利授权给该组织，由该组织代为行使相应权利。该民间组织的职权包括：
（1）以自己的名义为民间文学艺术来源群体或民间文学艺术创作者主张权利，并可以作为当事人进行涉及民间文学艺术的权利的诉讼、仲裁活动。
（2）配合政府执行有关民间文学艺术保护工作的规划，主动组织或积极参与其所管理的有关民间文学艺术的申报、普查、登记及评定等工作。
（3）负责其权限内的民间文学艺术的日常管理，与使用者订立民间文学艺术有关权利的许可使用合同并收取使用费，支持、鼓励并积极参与民间文学艺术的发掘、整理、研究与开发工作，组织来源群体成员积极进行传承。
（4）通过接受政府拨款、社会捐赠、收取使用费及商业开发费等，建立民间文学艺术保护基金，并对该基金进行合理分配，用于民间文学艺术的保护与传承。
（5）表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等传承人自己难以有效行使的权利，可以由民间文学艺术集体管理组织进行集体管理。民间文学艺术产生于民间并传承于民间，与特定的地域、民族密切联系。单纯依靠政府的行政手段保护民间文学艺术，脱离广大人民群众的参与和支持，势必使民间文学艺术成为无源之水、无本之木，难以得到传承和发展。我们每个人都是我国民族文化遗产的继承者及保护者，民间文学艺术的保护需要每一个公民去关注和参与。
（四）中央统一保护与地方政府个别保护相互配合
首先，中央应当在宏观上将民间文学艺术定位于非物质文化遗产，与《世界遗产公约》中的物质形态的文化和自然遗产相并列，提高其地位，从弘扬民族传统文化、保护来源群体相关利益及开发利用非物质文化资源等角度，制定保护我国民间文学艺术的政策，要求各级政府有关部门积极推动民间文学艺术的保护工作。 其次，中央有关部门还应当积极推动民间文学艺术保护当中的立法工作。
最后，地方人大及政府应当在其权限内，结合本地具体实际，针对那些不需要中央主要负责的非重点民间文学艺术，积极制定法规、规章或政策，配合中央相关立法或政策在本地的实施。
（五）国内保护与国际保护相互融合民间文学艺术的地域性比传统的知识产权更强，一般仅属于该国的某一地区或某一民族。

2、非物质文化遗产保护的基本方式有哪些？

（1）名录与传承人的统一认定机制。保护名录是确定传承人的重要依据，传承的确定应与名录的确定相关联或统一，而不是相互分割。对列入名录的重要的、有代表性的非物质文化遗产项目，政府应当明确指定代表性传承人并采取措施支持、帮助其实现传承。
（2）专家委员会评定机制。必须从法律上建立一个公平、公正、具有代表性的专家委员会评定机制，明确规定其职责、评定标准和评定程序，政府以专家委员会的评定为依据，并予以公示后确认。
（3）保障机制。即政府为支持、帮助传承人从事传承活动所提供的保障措施，包括为传承活动提供必要场所、提供财政资助、授予荣誉称号、利用公共传媒、公共文化机构宣传、展示和交流、开展学校教育传承、促进国际国内交流等。
（4）责任机制。对传承人来说，在被确认为传承人或团体并享受到国家法律、政策保护包括财政支持的同时，法律也必须确认其担负起保护和传承自己所持有非物质文化遗产的义务，即有效地履行保护职责,有义务和责任将其传承给后人，贡献给社会。（5）知识产权保护机制。目前，建立传统知识和民间文艺的知识产权保护制度十分必要和急迫，这也与传承人权益保障密切相关。应当积极研究，通过单独立法相应妥善解决。

3、民间传统技艺是否在知识产权保护范围内？请说明原因。此外若在范围内，请告知我几个实例，谢谢。

民间传统技艺不在知识产权的范畴，它们属于非物质文化遗产，目前，我国正在确立和完善保护非物质文化遗产的法律。
根据联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》定义：非物质文化遗产(intangible cultural heritage)指被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。它的范畴主要在：
　 a.口头传统和表述

b.表演艺术
c.社会风俗、礼仪、节庆
d.有关自然界和宇宙的知识和实践

e.传统的手工艺技能
知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”，一般只在有限时间期内有效。各种智力创造比如发明、文学和艺术作品，以及在商业中使用的标志、名称、图像以及外观设计，都可被认为是某一个人或组织所拥有的知识产权。它的主要范畴在：
a.著作权
b.专利权
c.商标权
d.植物新品种保护权等
由于知识产权兼具有专用权性和科学创造性，所以注定它是有时间限制性的，所以些传统的文化，古老的发明都不能属于这个领域了。

4、民间文学艺术作品著作权保护

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5、民间传统文化艺术的传承与保护

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