日本侵权行为法法条

1、过失相抵 [侵权行为法上的过失相抵法理基础及其适用范围]

时间:2011-06-27 16:51来源:中外民商裁判网 作者:李瑞钦 点击:168次

过失相抵的法理基础在于探讨，在侵权行为发生时，就受害人而言，受害人之与有过失，基于哪些法律要件承担部分或全部损害；反过来，加害人依据何种理由减轻或免除其侵权责任。

过失相抵是指当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过错时，依法减轻或者免除加害人的损害赔偿责任的制度。[1]此种因受害人对损害的发生或扩大具有过失，而相应地减轻或者免除加害人赔偿责任的制度，在各国民法中有不同的称谓：我国台湾地区“民法”称为过失相抵，德国民法典称为“M1tverschulden”(有的译为共同过错、有的译为与有过失)，日本民法则称为过失相杀，英美国家通常使用“contributory negligence”(有的译为与有过失，有的译为助成过失或促成过失)，我国将此种赔偿责任称为混合过错。但无论是混合过错、与有过失还是过失相抵都是同一的概念，它们之间不存在本质的差别。

过失相抵适用的法理依据在于利益平衡观念及诚实信用原则，行为人只应对自己的过错行为负责，而不应对他人的过错行为造成的损害负责，否则，即有悖于社会公平观念。当侵权损害发生时，行为人与受害人均有履行和防止损害扩大的义务，如因过错致使损害扩大，即违背诚实信用原则，自应就扩大部分承担责任。故过失唯猜相抵原则，为衡平观念与诚信原则之具体表现。

过失相抵的法理基础在于探讨，在侵权行为发生时，就受害人而言，受害人之与有过失，基于哪些法律要件承担部分或全部损害；反过来，加害人依据何种理由减轻或免除其侵权责任。

一、过失相抵适用的法理基础

过失相抵适用之法律要件。

1、受害人具有过错。只有当受害人对于损害的发生或者损害结果的扩大具有过失时，才能够适用过失相抵制度。否则，即便受害人的行为属于导致损害发生或者损害结果扩大的原因，也不能适用过失相抵制度减轻加害人的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”所谓受害人的过错包括宽山培受害人故意与受害人过失。

(1)受害人的故意。受害人的故意是指受害人明知其行为将导致对自己造成某种损害而仍然有意为之的一种主观心理状态。作为一种免责事由的受害人的故意，意味着损害的发生是因为受害人自身的故意行为所致，例如：受害人欲自杀而撞向正在行驶的汽车。从过错角度而言，当受害人对损害的发生具有故意时，意味着损害结果是受害人所追求的，受害人的行为是损害发生的惟一原因；从因果关系而言，在受害人故意的情况下，表明损害和受害人的行为之间具有直接的因果关系，因此应当由受害人承担全部损害。

(2)受害人的过失。受害人的过失通常被界定为：受害人没有采取合理的注意或者可以获得的预防措施来保护其身体、财产以及其他权益免受损害，以致遭受了他人的损害或者在遭受他人损害后进一步导致了损害结果的扩大。简言之，受害人的过失主要包含的是对自身安全或利益的忽视。对受害人的过失判断标准，学说上产生不同的观点。

第一种观点认为，现实生活中的每一个人都负有保护自己的人身与财产的注意义务，由于他没有尽到这种注意义务，因此就具有过失。日本著名学者我妻荣教授认为，在社会生活中，每个人不仅应当注意不给他人造成损害，还应当注意不使自己蒙受损害，如果违背慎唯上述原则，受害人须忍受其损害。但这种观点被大多数学者所否定。因为如果强调每一个人都负有保护自己人身与财产的注意义务而不去肯定每个人都负有不去侵犯他人的合法权益的义务，那么就不太可能存在过失侵权行为；而且，任何损害的发生都可能被认定为受害人没有尽到保护自己人身与财产的注意义务。

第二种观点认为，应当从受害人的行为是否具有违法性着手来解释受害人的过失，如此方能避免得出受害人具有自我保护义务的结论。

第三种观点认为，可以通过类比没有尽到对他人利益的通常的注意义务就具有违法性，而将受害人未能照顾自己利益的行为看作具有违法性。

第四种观点认为，现实生活中，虽然每一个人都不负有自我保护的个体性义务，但是一旦纯粹的个人主义外观被抛弃之后，这样一项对自身的义务就与更广泛的对有关系的人的义务以及加害人所负有的维护作为整体的社会义务相互结合。这项保护自身及其财产的义务成为其作为一个社会成员应向社会所尽到的义务的一个方面。即便没有任何法律文本明确地表述此种义务，他也可以由法官依据社会的需要加以确认并且违反该义务构成违法。

笔者认为，因受害人过失而减少其赔偿的根本原因并非受害人违反了保护自己的注意义务，而是基于法律公平的精神与诚实信用原则的要求，加害人不应承担那部分非因自己造成的损害。过失相抵中受害人的过失应包括两种情形：其一，受害人违反法律上的注意义务。现代社会生活中的法律不仅是裁判规范，同时也是行为规范。当行为人没有遵守法律要求的行为规范而遭受损害时，就应认为其具有过失。我国道路交通安全法第七十六条第一款第二项规定，原则上机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任。但例外情况是，如果机动车一方有证据能够证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规的，且其已经采取必要处置措施的，可以减轻机动车一方的责任。该项中“非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规”的行为就属于受害人与有过失的行为。其二，受害人没有违反法律上的注意义务，只是单纯的没有注意，如果令加害人承担全部损害赔偿责任有违公平原则时，也应当据此减轻加害人的赔偿责任。

2、受害人的行为是不当行为。受害人的行为是否必须如同加害人的行为一样，具备违法性呢?有学者认为：“受害人之行为虽无须为违法，然就其为自己之利益或在伦理之观点上，应为不当之行为。”因此，从性质上看，受害人的行为或为违法行为，或为不当行为，但不是阻却违法的行为(如正当防卫、紧急避险)或合法行为(如依法执行公务、行使合法权利)。所谓不当行为既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为，消极的不作为构成过失相抵的情形包括：其一，当重大损害原因存在而加害人不知道，受害人没有促使加害人注意；其二，在损害发生后，怠于避免或者减少损害。[2]例如，在受害之后不及时去就医。

3、受害人的过错行为是损害发生或者损害结果扩大的原因。民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《解释》第2条第1款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”因此受害人的过错行为必须与同一损害的发生或者扩大之间存在因果关系，包括以下两种情形：(1)受害人的过错行为与加害人的行为相互结合，共同导致了同一损害后果的发生，即存在“共同的因果关系”。(2)受害人的过错行为导致了损害结果的进一步扩大。

过失相抵适用之能力界定。

受害人承担过失相抵责任，是否应具备一定的责任能力?由于对受害人过错性质的认识不同，理论界与实务界对于什么是受害人的过失相抵能力，存在不同的理解。主要有以下几种学说。

1、责任能力说。此说认为，在适用过失相抵制度时，须受害人具备责任能力。受害人对自己的行为应具有正常的认识能力且能够预见到其行为所发生的法律责任。如果受害人属于无行为能力人或限制行为能力人且没有辨识能力，虽然对于损害的发生或者扩大，构成与有过失的事实，但对于加害人的赔偿义务，不发生影响。[3]德国判例和通说采纳此种观点。我国台湾学者也肯定此观点认为，在确定受害人过错时，应当考虑过失相抵能力，如果未成年人为被害人时，无责任能力，此时如果实行过失相抵，是不公平的，所以，在实行过失相抵时，应以被害人有责任能力为要件。[4]

2、注意能力说。此说认为，受害人的过错不同于加害人的过错，因为受害人负有不得侵害自己利益的义务，而且过失相抵的功能不过是为了谋求减轻加害人责任的规定，因此无须受害人具有对自己行为所产生的责任的识别能力，而只要其具备避免危险发生的注意能力即可。这个注意能力应当依据具体的案件以及受害人的个别情况加以认定，但是比一般的责任能力要低，通常小学生的程度即具有避免危险发生的注意能力，可进行过失相抵。[5]

3、事理辨识能力说。此说认为，不要求受害人对该项行为所产生的责任具有识别能力，只要求受害人具有回避损害所必要的注意能力。该观点是日本最高裁判所在1964年一项判决中提出的，日本最高裁判所认为，过失相抵的问题在性质上不同于侵权行为者负担损害赔偿责任的问题，他只不过是在确定侵权行为者……必须负有责任的损害赔偿额时，从公平角度出发就损害之发生斟酌受害人之疏忽的问题。在斟酌未成年受害人的过失时，只要该未成年人具备足以识别事理的智能即事理辨识能力即可，并不要求未成年人在负侵权行为责任时所必须具备的能够辩识行为责任的那种能力。[6]由于日本最高裁判所提出的事理辨识能力低于责任能力与注意能力，而究竟达到何种年龄，才能认为具备事理辨识能力并无具体的标准。从日本下级法院的一些判例来看，对于5岁以上的受害人基本认定具备事理辨识能力，而对于4岁以下的儿童多否定其具有事理辨识能力。但近年来日本法院在判断事理辨识能力的年龄标准继续呈现下降的趋势，一些法院对于4岁以下的幼儿的过失相抵能力也给予了肯定。

4、客观说。此说认为，在过失相抵中不以受害人是否具备责任能力、识别能力或者事理辨识能力为要件，只要客观上受害人具有过错，就可进行过失相抵。理由主要为：首先，过失相抵中的过失不同于侵权责任成立要件中的过失，它只是在计算损害赔偿数额的意义上加以使用，不要求受害人具有辨识能力。其次，当受害人如是不具备辨识能力的幼儿时，过失相抵的对象是该幼儿的监护人，其责任源于监护人监护义务的违反。再次，从加害人的角度来说，受害人如果没有责任能力；识别能力或者事理辨识能力，就不能进行过失相抵，显然是不公平的。[7]

5、我国理论界与实务界的观点。对于未成年人为受害人时是否适用过失相抵，我国理论界以未成年人有识别能力为通说。但有学者认为过失相抵的立法本意在于谋求加害人与受害人公平承担责任，不得因自己的过失而将损害转嫁于他人，同时也认为受害人的识别能力，并非如加害人对于违法行为负责的责任能力，而应理解为受害人具有避免危险发生的识别能力或注意能力。

民法通则第一百三十三条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”从该规定可以看出，我国民法原则上采取了无行为能力人和限制行为能力人均无侵权责任能力的立场，但司法解释作出了一些松动，例如，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第161条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”所以，侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，视为具有责任能力。这些规定和解释，也说明就未成年人不法加害，建立了责任转承，未成年人的法定代理人承担替代责任。也说明我国现行法律不承认责任能力对责任承担的后果的影响，行为人有无责任能力不影响过失相抵的运用；在限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，进而根据过失相抵的制度减轻赔偿义务人的赔偿责任。[8]从我国的司法审判实践中，可以看出在审理限制民事行为能力人作为受害人时，是否能够进行过失相抵的案件，从不考虑受害人自身有无过失相抵能力，相反主要是从监护人是否尽到监护义务的角度来确定能否进行过失相抵。如果监护人没有对被监护人尽到监护之责致使被监护人受到他人伤害，则减轻加害人的赔偿责任。

笔者认为，在审判实践中，不考虑受害人是否具有过失相抵能力(识别能力，辨识能力)也不考虑受害人的侵权责任能力，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，就以其监护人未尽到监护责任进行过失相抵，这样对被监护人极不公平。首先，侵权行为法以自己责任为原则，即任何人只对因自己过错而产生的后果负责，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽然负有“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”的义务，但是被监护人自身并没有选择监护人权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应当由被监护人承担。其次，法定代理人制度是民法为保护未成年人利益而设立的制度，优先保护未成年人的利益属于民法的基本原则，如果因为未成年人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害者未成年人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对未成年人予以优先保护的宗旨。再次，世界上许多国家的民法都认为，未成年人对于其法定代理人的与有过失不应当负责，这是现代法律的一般发展趋势。儿童的父母疏于监督不应造成对儿童的不利后果。儿童不能对那些有义务照顾他们的人承担责任。美国侵权行为法重述(第二次)更是在第488条明确规定：“(1)遭受人身伤害的儿童的损害赔偿请求不因其父母的过失(无论是否为其监护人)而受阻碍。(2)遭受人身伤害的父母的损害赔偿请求也不因其子女的过失而受阻碍。”德国帝国法院以及联邦最高法院的判例也认为，只有当父母或者其他监督人的过失在与加害人的特别结合的范围内才能折抵为未成年人自己的过失，否则不能进行过失相抵。例如，如果随着自己父母一同旅行的子女因欠缺父母监督而从火车上掉下来，并受到伤害，则与联邦铁路存在此种结合关系，如果父母很迟才将自己子女交给医师治疗，那么在除去损害时，子女必须承受将自己父母的过失抵做自己的过失。但是在父母对侵权行为共同参与，儿童和青少年无需在特别结合关系之外负责。例如，一名欠缺监督的小孩跑向汽车并受到伤害时，应考虑父母在第三人致害之外的作为连带债务人向子女负责任。[9]

二、过失相抵法则之适用范围

主体范围

在社会生活中，每个人都既是权利主体又是义务主体，都应对自己的故意或过失行为负责，而不对他人的过错行为负责。一般来说，第三人的故意或过失，对于受害人而言，不过是一种事变，其无须因该人的过错而减少甚或丧失损害赔偿数额。因此过失相抵的基本结构原则上为：一个加害人与一个受害人，因双方的共同过失而引发损害或导致损害的扩大。但是，在第三人与受害人具有较为密切的关系时，如果仍固守上述原则，显然对加害人有失公平，因此，在一定的情况下，第三人的故意或过失也应作为受害人的故意或过失，从而减轻甚至免除加害人的赔偿责任。民法通则和最高人民法院《解释》对此没有作出明确规定，但是实践中必然会遇到此类问题。参照国外立法与学说，结合我国司法实践，笔者认为，过失相抵可以适用于以下几方面。

1、乘车者承担驾驶人之与有过失。乘车者承担驾驶人之与有过失，应为如下情形；(1)好意同乘、无偿驾驶。这是因为受害人未支付任何代价而借助驾驶人载送扩大其活动范围，受害人就应承担驾驶人与有过失。(2)受害人乘坐计程出租车而发生车祸受伤，受害人无须承担计程司机与有过失，但如果受害人对计程车司机的驾驶有指挥、监督行为，因其指挥、监督而导致损害的发生，则应适用过失相抵法则减轻加害人的赔偿责任。(3)乘车人如明知驾驶人酒醉而有驾驶之危险，仍乘坐者，如发生车祸，也同样应承担相应的责任。这是因为受害人违反自我安全注意义务，应承担驾驶人之与有过失。王泽鉴教授认为：“被害人对其使用人之行为，应予负责。……系被害人自己对其法益之维护，未善尽注意之故，即被害人违反自我注意之义务。将自己法益委付他人照顾处理，则对该项人之过失，应与自己之过失同视。”

2、雇佣人承担雇员之与有过失。因雇佣人与雇员之间存在特定的关系，雇员为雇佣人提供服务，雇佣人固然支付对价给雇员，但雇员的活动扩张了雇佣人经济利益，且雇佣人对雇员所实施的行为，负有指挥、监督责任，由雇佣人对雇员的过失承担雇员之与有过失较为合理，若雇佣人提出赔偿请求时，如不准许加害人以过失相抵抗辩，则有失公平性。实践中，雇员与加害人发生双方均可归责行为致雇佣人受害之情形并不鲜见。雇佣人提出赔偿请求时，如不准许加害人以过失相抵抗辩，则有失公平性，理由在于：雇佣人在享有了经营利益却将经营中的风险转嫁给雇员，使雇员失去了对执行职务的过错只承担适当责任而被要求承担全部责任，这将导致雇佣人与雇员权利义务明显失衡。

3、被监护人承担监护人之与有过失。监护人与有过失有两种情形：一是损害直接由加害人和监护人的可归责行为共同所致。二是监护人未尽到监护责任。在第一种情形下，加害人和监护人为共同侵权人，被监护人受害与监护人是否履行监护义务无任何关系，被监护人与监护人为相互独立的两个民事主体。如准用过失相抵，则为被监护人承担了监护人的侵权责任，不符合法律基本规则，也不利于保护被监护人之法益，因此，不应适用过失相抵规则。在第二种情形下，是否适用过失相抵规则，则存在较大争议，肯定说认为，监护人疏于监护，难辞其咎，如将监护人的过失责任归为加害人负担，有失法律公平，在此情形应准予加害人主张过失相抵。否定说认为，监护制度本为保护被监护人而创设，在此场合准用过失相抵规则，违背了民法优先保护被监护人(未成年人)的基本原则。受害人不具备识别能力，即使监护人未尽到监护义务，也不能将监护人的过失作为受害人的过失进行过失相抵。在我国司法实践中，多持肯定说之观点。笔者认为，被监护人承担监护人与有过失责任应当受到一定限制，即以不损害被监护人的利益为前提。因为预防损害只是过失相抵制度的价值取向之一，而不是全部，如果监护人有经济上的负担能力，那么，适用过失相抵既实现了加害人与监护人在责任负担上的公平，也不致于损害被监护人的利益。但在监护人不具备经济上的负担能力时，如仍然固守过失相抵，则损害了被监护人的经济利益，不利于对被监护人的优先保护。

4、监护人受害时被监护人之与有过失。如数名未成年人共同玩火致其中一家被烧毁，受害人提起诉讼时，加害人能否主张过失相抵?由于被监护人的过错，往往因监护人未尽合理监护义务所致，被监护人的过错实际上为监护人之与有过失，加害人当然有权主张过失相抵。

5、被代理人受害时代理人之与有过失。由于代理人行为的法律后果由被代理人负担，代理人之与有过失时，加害人可以就代理人的责任主张过失相抵，《中华人民共和国民用航空法》第一百六十一条第一款对此则作了规定。

责任范围。

过失相抵法则适用于一般侵权行为是无可争议的，但过失相抵法则能否适用于特殊侵权行为如无过错责任或者严格责任之情形，各国立法司法以及民法理论都存在比较大的争论。

一种观点认为，首先，由于无过错责任、严格责任并不是在一切方面都遵循传统侵权行为法的规则，它虽然存在于私法体系当中，但是却具有社会法的特征，它主要是通过第三人责任险的发展而变得可能和必要的社会团结的一种形式。严格责任旨在通过责任保险的方式分摊那些在人类社会文明发展过程中出现的不幸。因此，没有必要将过失相抵适用于其中。其次，如果允许过失相抵适用于无过错责任或严格责任，则必然对受害人不利，因为受害人因自己的过错而必须承担的那部分损害由于法律的或者事实上的原因无法通过保险的形式加以消化。再次，无过错责任和严格责任更多地立足于个案的公平，但是过失相抵更多的是基于一般的公平理念，因此过失相抵在无过错责任和严格责任中的适用将面临很大的压力。

另一种观点认为，在严格责任或无过错责任中，过失相抵也有其适用的余地。因为在无过错责任中，如果不适用过失相抵规则，那么受害人在遭受损害后可以任由损害的扩大，这样显然违背了法律之公平，所以，当受害人具有过错时，应当适用减轻甚至免除加害人的责任。最高人民法院《解释》即持第二种观点，该《解释》第2条第2款规定，在适用民法通则第一百零六条第三款的规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，当受害人有重大过失时，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。所谓重大过失，指的是受害人以极不合理的方式没有尽到对自己利益应有的最基本的注意，与加害人共同导致自己遭受损害：或者在损害发生后，导致了损害结果的进一步扩大。而民法通则第一百零六条第三款规定的确定赔偿义务人赔偿责任指的就是无过错责任。

笔者倾向于在无过错责任或者严格责任中过失相抵法则有适用余地的观点，但是必须对过失相抵的适用条件进行严格的限制：其一，受害人具有重大过失。理由在于：既然各国立法都承认在无过错责任中，受害人的故意可以作为免除责任的事由，而在民法上重大过失常常等同于故意，因此受害人对损害的发生或者损害结果的扩大具有重大过失时，虽不能认为免除加害人的赔偿责任，但是至少应当减轻加害人的责任。只有这样才能实现法律上的利益均衡。其二，加害人没有过错或者仅具有轻微过失。在加害人没有过错或者仅具有轻微过失的时候，损害的发生纯粹是一种不幸，对于这种不幸受害人也应当在一定程度上加以避免或者控制。

当然，过失相抵法则在无过错责任或严格责任情境下适用须有严格的条件限制，最高人民法院《解释》第2条第1款对此作出一项例外性的规定：即当侵权人是因故意或者重大过失而致人损害的，而受害人只有一般过失时，不能运用过失相抵规则来减轻赔偿义务人的赔偿责任。之所以《解释》作出上述规定，其理由主要有以下几点：首先，当加害人是出于故意或重大过失而侵害他人的人身或财产时，其主观恶性非常大，而如果此时仅仅因为受害人的一般过失就减轻加害人的赔偿责任，必然会鼓励甚至纵容不法者侵害他人的行为，不利于对受害人的保护与对加害人的惩治。其次，加害人故意或重大过失侵害他人时，其具有对自身行为的控制力程度显然高于一般过失侵害他人的情形，他完全有能力控制自己不去侵犯他人，因此法律上就应当将更多的要求施加于加害人身上，而不是施加在受害人身上。再次，既然法律上对于那些限制或者免除造成对方人身伤害的责任或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的条款都予以禁止(合同法第五十三条)，原因是这些条款违反公序良俗。”同理，如果在加害人有故意或重大过失而受害人只有一般过失的时候，对加害人的赔偿责任进行减免，显然也违背了公序良俗。

作者单位：福建省福州市中级人民法院/中国政法大学

2、侵权行为法法条

中华人民共和国民法通则
第六章　民事责任

第三节　侵权的民事责任
第一百一十七条　侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
第一百一十八条　公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
第一百一十九条　侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百二十条　公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。
第一百二十一条　国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。
第一百二十二条　因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
第一百二十三条　从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
第一百二十四条　违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。
第一百二十五条　在公共场所、 道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
第一百二十六条　建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
第一百二十七条　饲养的动物造成他人损害的 ， 动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
第一百二十八条　因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
第一百二十九条　因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
第一百三十条　二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第一百三十一条　受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
第一百三十二条　当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
第一百三十三条　无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

3、侵权责任法应与物权法相衔接（上）

关键词: 侵害物权/一般侵权行为/特殊侵权行为/侵权损害赔偿/侵权责任法/物权法

内容提要: 我国物权法第37条规定的侵害物权所生损害赔偿的请求权，不是物权请求权，也不宜作为物权请求权的从请求权，而应作为侵权损害赔偿请求权，有时适用于一般侵权行为场合，有时适用于特殊侵权行为场合，有时单独作为侵权损害赔偿的请求权基础，有时须与有关规定一起作为请求权基础。我国物权法第 242条、第244条关于无权占有场合侵害物权所生损害赔偿的规定，可作为第37条的特别规定。我国制定侵权责任法必须注意与物权法第37条、第242条和第244条的规定相衔接。

一、引言

我国正在制定的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》），必须注意与《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）等现行法的相关制度及规范相衔接，以免造成既有法律体系内部的矛盾，为将来适当地适用法律创造必要的前提，以便顺利地解决纠纷。

制定《侵权责任法》应与《物权法》相衔接，理所当然地需要合理设计侵权责任的方式，科学地确定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物应否作为侵权责任的方式，与《物权法》第34条、第35条的规定相衔接。笔者就此问题曾经发表过数篇论文[1]，本文不再赘言。

制定《侵权责任法》应注意区别侵权损害赔偿与《物权法》第42条及第121条、第132条规定的征收补偿，第44条及第121条规定的征用补偿，因为后者并非侵权损害赔偿，不适用侵权责任的规定。

制定《侵权责任法》还需要与《物权法》第19条关于异议登记申请不当所生损害赔偿的规定，第21条关于当事人提供虚假材料致人损害的赔偿责任的规定，第83条第2款关于业主大会、业主委员会、业主所享有的侵权损害赔偿请求权的规定，第92条关于相邻关系中损害赔偿请求权的规定，第99条关于共有物分割所致损害的赔偿请求权的规定，第214条关于质权人侵害质物所生损害赔偿的规定，第234条关于留置权人侵害留置物所生损害赔偿的咐猛规定等相衔接。这些规定虽然也需要研究，特别是第99条规定共有物分割产生的损害赔偿是否妥当以及应否类型化，更有探讨的必要，但相对于下文将要探讨的问题而言毕竟相对容易些，本文不拟对此展开讨论。

特别需要专门研讨的是，《侵权责任法》如何与《物权法》第37条、第242条、第244条的规定相衔接。其原因在于，《侵权责任法》（草案）至今没有注意到这样的事实:物权遭受侵害时所产生的损害赔偿，因该物权的标的物处于无权占有、有权占有、不涉及占有的不同而在构成要件、赔偿范围等方面呈现出差异特点，需要区别对待，不然，就与《物权法》第37条、第242条、第244条的规定不符;法律人对于《物权法》第37条、第242条、第244条的规定存在着不同的认识，这直接影响着《侵权责任法》在损害赔偿制度上的设计;由此形成的观点如何，直接关系着是使我国民法理论趋于完善还是人为地酿成混乱。鉴于问题如此重大，本文便专就此题而作，以教于大家。

二、侵害物权所生损害赔偿的设计

侵害物权所产生的损害赔偿，其构成要件和赔偿范围，因无权占有场合物权遭受侵害和其他场合物权遭受侵害而呈现出若干差异，而非千篇一律。

首先，有权占有场合，物权遭受占有人的侵害，其损害赔偿责任的确定，经常要适用《物权法》第241条的规定，即有约定的依其约定，无约定或约定不明的，依照有关法律规定。其道理浅显明白，无需多言。

其次，无权占有场合，物权遭受无权占有人的侵害，时常要适用《物权法》第242条关于“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任”的规定。

分析该损害赔偿的构成，可知其客观要件包括无权占有人实施了侵权行为、物权人遭受了损失、两者之间有因果关系，其主观要件为无权占有人必须具有恶意，善意的占有人即使侵害了所占有的不动产、动产，也不承担损害赔偿责任。无权占有人的恶意，从另一层面观察就是故意和重大过失缓谈。这告诉我们，《物权法》第242条规定的损害赔偿，只有在无权占有人具有故意或重大过失的情况下，衡哪桥遭受损害的物权人才有权向无权占有人请求损害赔偿;在无权占有人就其侵害物权仅负有一般过失或没有过失的情况下，不成立损害赔偿责任。

这与有权占有、占有以外场合物权遭受侵害所产生的损害赔偿在构成要件方面有所不同。有权占有、占有以外场合，行为人侵害物权，大多属于一般侵权行为，构成损害赔偿的客观要件包括侵权行为、损害事实和因果关系，与无权占有场合的客观要件没有差异;但主观要件却不同，即除了故意、重大过失，还有一般过失。有权占有、占有以外场合，物权遭受侵害，若因国家机关或其工作人员履行职责的行为所致，或因高度危险作业所致，或因饲养的动物所致等，构成损害赔偿的客观要件相同，但不需要过错这个主观要件。

最后，无权占有场合，物权遭受无权占有人的侵害，有时要适用《物权法》第244条关于“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失”的规定。

分析该项规定，可发现在赔偿责任的客观要件方面，它增加了善意占有人就受害物权而取得保险金、赔偿金或补偿金这个消极要件;由此决定了，《物权法》第244条的适用范围较第242条的广泛，即善意占有人仍须于其受益的范围内承担损害赔偿责任;在主观要件是否包括占有人的过错，不易决断，需要做如下分析:

与《物权法》第244条相当的日本民法典第191条，以及我国台湾地区“民法”第953条，都明确规定，占有人就占有物灭失或毁损承担赔偿责任，需要可归责于占有人的事由。其学说也如此解释。[2]与此不同的是，我国有学说认为，善意占有人的责任既然限定在以其所受利益为限，则造成毁损、灭失的原因可以不必追究，无论是否可归责于占有人，只要其对占有物的毁损、灭失受有利益，就应在所受利益的范围内对权利人（回复请求人）承担责任。[3]这有其合理性。笔者认为，在中国《物权法》尚未完全沿袭德国法“所有权人———占有人关系”规则的背景下，尽管《物权法》第244条的规定优先于《物权法》第140条、《民法通则》第106条第2款和第117条的规定而适用，但总的来讲，它规定的损害赔偿责任仍属于侵权损害赔偿责任，并非物权请求权，不宜一律无需占有人的过错，也不宜一律必需占有人的过错。该损害赔偿责任大多属于一般侵权损害赔偿，需要过错这个主观要件;在国家机关或其工作人员履行职责致无权占有的物及其物权遭受损害、高度危险作业致无权占有的物及其物权遭受损害、饲养的动物致无权占有的物及其物权遭受损害等场合，产生特殊侵权的损害赔偿，无需过错这个主观要件。

总之，根据《物权法》第242条和第244条的规定，无权占有人侵害物权所产生的损害赔偿，在构成要件、赔偿范围方面，不同于有权占有、占有以外场合产生的损害赔偿，进而，不同于人格权（实际上还有某些身份权）、知识产权遭受侵害所产生的赔偿责任。对此，制定《侵权责任法》时必须与此相呼应，避免相互矛盾。

三、《物权法》第37条规定的不是物权请求权

以上所论，重在呼吁立法者勿忘无权占有场合侵害物权所生损害赔偿的特色，以免出现法律间的冲突。退一步说，即便该特点被抹杀了，也不会否定其侵权损害赔偿的性质，仍可通过法解释学予以补救。与此不同的是，若将《物权法》第37条、第242条、第244条规定的损害赔偿请求权作为物权请求权，就直接剥夺了侵权责任法对它们的管辖权，后果则较为严重。对此，不得不辨。

《物权法》第37条规定的侵害物权所产生的损害赔偿，从权利的角度观察，为损害赔偿请求权。它与物权请求权、债权请求权之间的关系如何，存在着不同的理解。一种意见认为，它属于侵权的损害赔偿请求权，适用侵权行为法的规则。与此见解不同，中国物权法草案学者建议稿设计物权保护制度时，于第60条（损害赔偿请求权）规定:“在第五十八、五十九条的情形，物权人受有损害时可以继续向侵害人请求损害赔偿。”该建议草案对该条的说明为:侵害物权所产生的“损害赔偿在物权保护中的应用，目的还是为了达到恢复物权的完满状态的目的，是在物权人的物权利益受到侵害而依据上述物权保护方式无法完全达成保护的目的时，而以金钱补偿为手段，使其整体的利益能够得到公平的补偿。因此，本条规定的损害赔偿请求权，是物权保护的一种法律手段，性质上属于物权请求权。物权人依据本条向侵害人请求损害赔偿，只须符合第58条或者第59条的要件，及本条规定的'受有损害'要件，即应成立损害赔偿责任。此与侵权行为责任的构成要件是有区别的。”[4]据此理解，可得出《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权是物权请求权，而非侵权的损害赔偿请求权的结论。对此，笔者分析如下:

上述学者建议草案第60条，是借鉴德国民法典设计的“所有权人———占有人关系”规则（第990条、第989条、第992条等）及其学说，加以改造而形成的。需要注意的事实是，德国民法上的“所有权人———占有人关系”规则仅仅适用于无权占有领域，因为在德国民法典第990条以下的规定中，区分了善意占有人与非善意占有人;而占有之分为善意或非善意，永远只能就无权占有而言;就有权占有人，既不能称其为善意，也不能称其为非善意。[5]与此不同，《物权法》第37条关于侵害物权所生损害赔偿的规定，至少从文义上看，包括无权占有人和有权占有人侵害物权所产生的损害赔偿责任。[6]这从该条处于《物权法》总则的地位，适用于各种物权在各种情况下的保护，即可看出。

假如不同意上述解释，就只能得出这样的结论:有权占有人侵害物权的损害赔偿，在《物权法》中就欠缺相应的规定，只好到《民法通则》中去寻觅请求权基础。《民法通则》第106条第2款、第117条的规定可作追究侵权行为人损害赔偿责任的基础。而这样解释会酿成割裂适用法律的局面:对无权占有场合的侵害物权，适用《物权法》分则中第242条、第244条的规定;对有权占有场合的侵害物权，适用《民法通则》第106条第2款、第117条的规定，《侵权责任法》生效后适用总则中的相应规定。这种解释无疑在宣告《物权法》关于侵害物权所生损害赔偿的设计存在着立法技术上的缺陷。可这事实上冤枉了《物权法》。这种解释也有违文义解释和目的解释的规则，因为《物权法》第37条的规定并无仅仅适用于无权占有场合侵害物权的文义和立法目的。

所以，还得坚持《物权法》第37条规定的一体适用于无权占有人和有权占有人侵害物权所产生的损害赔偿责任的场合。如此，由于物的返还请求权只能成立于无权占有的场合，把《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权作为物权请求权，就难以说得通。此其一。

尽管《物权法》第37条的规定，没有出现过错的字样，与《民法通则》第106条第2款明确要求过错有所不同，乃因《物权法》第37条的规定既适用于侵害物权的一般侵权行为领域，也适用于侵害物权的特殊侵权行为的场合。例如，甲饲养的动物撕破乙的西装场合，甲对乙的损害赔偿，不要求甲有过错。与此不同，甲亲自将乙的西装撕成碎片场合，赔偿乙的损失，则必须具有过错。《民法通则》第117条未使用过错的字样也有这种用意。就是说，以《物权法》第37条没有使用过错的字样为由，将它规定的损害赔偿请求权排除在侵权损害赔偿请求权之外，理由不足。由于物权请求权不以过错为成立要件，而该损害赔偿请求权的成立有时需要过错这个主观要件，将之作为物权请求权，显然不适当。此其二。

《物权法》第37条规定的侵害物权所生损害赔偿请求权，被物权人行使，无法使被侵害的物权回复如初，只能使物权人因其物权被侵害所遭受的损失得到填补。这与物权请求权可使被侵害的物权回复到圆满状态在目的及功能方面是不同的，仅与侵权损害赔偿的目的及功能一致。就是说，《物权法》第37条规定的侵害物权所产生的损害赔偿请求权，不是物权请求权，而是侵权损害赔偿请求权。此其三。

既然《物权法》第37条规定的损害赔偿请求权，有时发生在有权占有场合，有时需要过错的构成要件，无法使受侵害的物权本体回复到圆满状态，所以可以肯定地说，它不会是物权请求权。由于它符合侵权损害赔偿请求权的全部要求，我们只能承认这个事实，赞同这个结论。

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注释:

[1] 参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期;崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2003年第4期;崔建远:《物权救济模式的选择及其依据》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期;崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期。

[2] 参见[日]我妻荣:《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第454页; [日]田山辉明:《物权法》（增订本），陆庆胜译，齐乃宽、李康民审校，法律出版社2001年版，第136页;史尚宽:《物权法论》，荣泰印书馆股份有限公司1979年版，第526页;郑玉波:《民法物权》，三民书局1988年修订12版，第402页;谢在全:《民法物权论》（下册），三民书局2003年12月修订2版，第623-624页;王泽鉴:《民法物权·用益物权·占有》（总第2册），中国政法大学出版社2001年版，第326页。

[3] 参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第518页。

[4] 参见梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第210页。

[5] 参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第196-197页。

[6] 参见前引3，第519页。（清华大学法学院·崔建远）

　

4、北大民商法复试书目

梁彗星：《民法总论》，法律出版社
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年
王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社，2001年
余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年
崔建远：《合同法》（修订版），法律出版社，1998年
韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2004年4月
谢怀轼《合同法原理》
李永军《合同法》（法律社05年第2版）
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年
王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年
王利明杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年
王利明：《物权法论》（增订版），中国政法大学出版社，2003年
王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社,2001年7月版
曼昆的《经济学原理》上下册 梁小民教授翻译
萨缪尔森的《经济学》(Economics)高鸿业教授翻译，商务印书馆于1981年出版。和诺德豪斯合写，由萧深教授翻译，并拆为《宏观经济学》和《微观经济学》两个单行本出版。
蒋大兴的《公司法的展开与评判》
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一，民法总论
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A 王利明：《民法总则研究〉，中国人民大学出版社，2003年版（10底出版）
B 董安生：《民事法行为》，中国人民大学出版社，1994年版
C 江平主编：《法人制度论》，法律出版社，1996年版****
D 梁彗星：《民法总论》，法律出版社，1996年版
E 龙卫球：《民法总论》（第2版），中国法制出版社，2002年版
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二 民法学方法论和案例研究方法
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三 人格权法
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A 杨立新：《人身权法论》（修订版），人民法院出版社2002年版****
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D 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社
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A 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年
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四 物权法
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五 债和合同法
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E 郭明瑞，房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000年
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C 龙翼飞主编：《新编合同法》，中国人民大学出版社1999年
D 黄立：《民法债编总论》。中国政法大学出版社2002年*
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G 余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年
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六 侵权行为法
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D于敏：《日本侵权行为法》。法律出版社1998年
E 徐爱国：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年

5、行为人自身过错造成的损害适应什么法条

　侵权责任法解读第二十六条：过错相抵
第二十六条　被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

【解读】本条是关于“与有过失”或者“过失相抵”的规定。

被侵权人对于损害的发生也有过错的，让侵权人承担全部赔偿责任，有失公允。因此，侵权人可以被侵权人的过错为由进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，主要是减少损害赔偿的数额。

一、与有过失(过失相抵)是否应当规定为不承担责任和减轻责任的情形：在立法过程中，与有过失(过失相抵)是否应当规定为不承担责任和减轻责任的情形之一，曾经存在过不同意见，简要如下：

从大陆法系有代表性的国家或地区的立法来看，多数将与有过失(过失相抵)制度规定在债法总则，因为“与有过失(过失相抵)”既适用于侵权责任，也适用于违约责任。例如《德国民法典》第254条规定：“损害的发生被害人与有过失者，损害赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。即使被害人的过失仅限于对债务人既不知也不可知的，有造成异常严重损害的危险怠于防止或者减少损害时，也同样适用前款规定。于此准用第278条的规定。”该条即是规定在《德国民法典》第二编“债的关系法”中的第一章“债的关系的内容”之中。我国台湾地区也是如此。大陆法系也有少数国家将“与有过失(过失相抵)”分别规定在侵权责任和违约责任的赔偿规定中。例如《日本民法典》第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”该条即是规定在《日本民法典》第五章“不法行为”之中。

从大陆法系国家的立法来看，与有过失(过失相抵)制度基本用于解决损害赔偿数额的计算问题。中国社会科学院梁慧星研究员主持起草的中国民法典学者建议稿侵权行为法编、中国人民大学教授杨立新主持起草的侵权责任法(草案)建议稿、中国人民大学教授王利明主持起草的中国民法典学者建议稿中的侵权行为编，均将“与有过失(过失相抵)”规定在损害赔偿一章中。

在立法过程中，有些同志建议将“过失相抵”规定在损害赔偿部分，即本法的第二章。理由是：“与有过失(过失相抵)”不应作为不承担责任和减轻责任的情形，即使侵权人没有对被侵权人的过错进行抗辩，法院在审理案件过程中发现被侵权人对于损害的发生也有过错的，法院也可以减少侵权人的损害赔偿数额。例如我国台湾地区“民法”第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失者，法院得减轻损害赔偿金额，或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害者，为与有过失。前二项规定，于被害人之代理人或使用人与有过失者，准用之。”
　也有些同志建议将“与有过失(过失相抵)”规定为不承担责任和减轻责任的情形之一。理由是：(1)被侵权人对于损害的发生也有过错，当然可以作为侵权人的抗辩事由。侵权人可以据此要求减少自己的损害赔偿数额;(2)侵权人即是债务人，其对债权人所享有的抗辩权需要法律予以明示。侵权人进行抗辩并提供证据后，法院应当考虑侵权人的主张，在有证据证明被侵权人也存在过错的情况下，应当减少侵权人的损害赔偿额;(3)从理论上讲，抗辩事由不仅包括免除责任的情形，也包括减轻责任的情形。而被侵权人对于损害发生的过错，属于减轻侵权人责任的情形;(4)将被侵权人的过错作为侵权人的抗辩事由，并不妨碍在侵权人没有据此抗辩的情况下，法院在确定损害赔偿额时可以主动考虑被侵权人过错的情形，即法院可以斟酌被侵权人的过错程度，确定减少损害赔偿的数额。
二、与有过失(过失相抵)的适用范围

在立法过程中，与有过失(过失相抵)的适用范围问题一直存在争论。特别是与有过失(过失相抵)是否适用于无过错责任，我国理论界的争论由来已久。简要如下：

(一)与有过失(过失相抵)应当适用于无过错责任

中国社会科学院梁慧星研究员主持起草的中国民法典学者建议稿侵权行为法编第1630条的“理由”中陈述：“无过错责任只是不考虑加害人有无过错，并不是不考虑受害人的过错;按照受害人过错的大小，减轻直至免除加害人的赔偿责任，与无过错责任的法理并不矛盾。在无过错责任的侵权案件中适用过失相抵原则，实质是用受害人的过失抵消加害人的责任。”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》基本采纳了上述观点。其第二条规定：“受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”按照该条规定，民法通则第一百零六条第三款规定的是无过错责任，即在无过错责任的案件中，如果受害人有重大过失，可以减轻侵权人的赔偿责任，但受害人属于轻微过失的，不减轻侵权人的赔偿责任。

从国外的立法来看，《俄罗斯民法典》采纳类似的观点。该法典第1083条第3款规定：“受害人有重大过失而致害人无过错，且其责任不以过错为必要时，应减少致害人赔偿的数额或者免除其赔偿损害，但法律另有规定的除外。对公民生命或健康造成的损害，不得免除赔偿损害。”

(二)与有过失(过失相抵)仅适用于过错责任
在立法过程中，有些同志认为与有过失(过失相抵)仅适用于过错责任。理由是：我国民法通则第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。”从该条中的“也”字可以看出，侵权人因为过错侵害他人民事权益造成损害的，受害人对于损害的发生也有过错的，才减轻侵权人的民事责任。即侵权人有过错，才能谈得上受害人也有过错。该条实质上强调了侵权人的过错责任。

从国外的立法来看，《蒙古国民法典》采纳了类似的观点。该法典第394条规定：“受害人对造成损害或扩大损害程度也有疏忽或者漫不经心的，则可考虑当事人的过错减少加害人的责任额。”

从本法和其他法律、行政法规规定的承担无过错责任的情形来看，与有过失(过失相抵)的适用情况主要有以下三种：

1.法律规定的免责事由不包括对与有过失进行抗辩

按照本法第七十条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的前提下，才能免除责任。如果损害是由受害人的过失，哪怕是重大过失造成的，也不能减轻民用核设施经营人的责任。

2.法律规定只能以受害人的重大过失进行抗辩

承担无过错责任的主体只有能够证明受害人对于损害的发生有重大过失的前提下，才能对受害人进行抗辩，即要求减轻自己的责任。例如：(1)按照本法第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性高度危险物的占有人、使用人造成他人损害的、只有能够证明被侵权人对损害的发生有重大过失的，才可以减轻占有人或者使用人的责任。(2)按照本法第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人只有能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，才可以减轻责任。(3)按照水污染防治法第八十五条第三款规定，水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。3.法律规定可以受害人的与有过失进行抗辩(1)按照民用航空法第一百五十七条和第一百六十一条的规定，飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身伤亡或者财产损害的，民用航空器的经营人能够证明损害是部分由于受害人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。

(2)按照本法第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

三、与有过失与受害人故意造成损害的关系
在立法过程中，有些同志建议将本条中的“过错”改为“过失”。理由是：(1)从德国、日本和我国台湾地区的立法来看，都强调的是受害人对于损害的发生存在过失;(2)“过错”包括“故意”和“过失”，如果是受害人故意造成自己损害，则不是减轻行为人责任的问题，而应当适用本法第二十七条的规定，即免除行为人的责任。

本法没有采纳上述意见。理由是：如果损害完全是由于受害人故意造成的，即损害发生的唯一原因是受害人的故意，应适用本法第二十七条的规定，完全免除行为人的责任。但如果受害人对于损害的发生存在故意，而侵权人对于损害的发生也有故意或者重大过失的，则属于减轻侵权人责任的问题。例如，非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车，机动车驾驶人酒后且严重超速度行驶的，对机动车驾驶人也不能免除责任，而只能是减轻责任。

一个值得讨论的问题是：如果损害是由受害人故意造成，但行为人有轻微过失的，是否构成与有过失的问题。例如社会上已经发生的不少机动车“碰瓷”的案例，“碰瓷”行为基本是在机动车违规并线或走非机动车道等轻微违法行为的情况下实施的。在立法过程中，多数同志认为机动车驾驶人对“碰瓷”的人不应给予赔偿，即应当免除机动车驾驶人的责任。中国人民大学教授杨立新主持起草的侵权责任法(草案)建议稿第30条的“立法理由”陈述：“在过错责任原则适用的范围，如果受害人具有故意，而加害人只有轻微过失，加害人也可以免责。在无过错责任原则适用范围，若受害人故意，加害人即可免责。”

6、侵权行为之债的准据法世界各国主要适用

法律分析：侵权行为法、法院地法、重叠适用侵权行为地法和法院地法、与侵权行为有最密切联系的法律。

法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二百七十五条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。

7、侵权行为法的一般条款的基本规则是什么

第一章 一般规定
第一条 【立法宗旨】 为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。 第二条 【适用范围】 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 第三条 【被侵权人的请求权】 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第四条 【侵权责任优先】 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。 因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。 第五条 【侵权责任法和其他法律的关系】 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。
第二章 责任构成和责任方式
第六条 【过错责任原则和过错推定】 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第七条 【无过错责任原则】 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 第八条 【共同侵权行为】 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第九条 【教唆、帮助他人实施侵权行为】 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。 第十条 【共同危险行为】 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 第十一条 【无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为】 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。 第十二条 【无意思联络承担按份责任的分别侵权行为】 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 第十三条 【被侵权人对连带责任的主张形式】 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 第十四条 【连带责任人内部的责任分担】 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 第十五条 【承担侵权责任的方式】 承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十六条 【人身损害赔偿】 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第十七条 【以相同数额确定死亡赔偿金】 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。 第十八条 【被侵权人死亡或者合并、分立时请求权人的确定】 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。 第十九条 【财产损失计算】 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 第二十条 【侵害人身权益造成财产损失的赔偿】 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 第二十一条 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。 第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十三条 因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。 第二十四条 受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 第二十五条 损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。

8、简答:简述民事诉讼中举证责任倒置制度

举证责任倒置研究（之一） 王利明

现代社会，随着现代化的发展及科技进步，各种事故损害赔偿、公害责任急剧发展，新型危险事项日益增多，使受害人在诉讼中经常遇到举证的困难。因为危险事故的发生原因十分复杂，技术性强，且在发生过程中受害人常常处于无证据状态，而行为人又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下，如果按照传统的侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则，确实不能为当事人的权利提供充分的救济。因此在证据法上，举证责任倒置制度的作用逐渐扩张，适用范围越来越宽泛。而举证责任倒置的运用不仅关系到诉讼中权利实现的问题，更关系到实体权利的实现，不论在证据法上还是实体法中均有重要的意义。王利明教授的文章涉及举证责任倒置的概念和特征、举证责任倒置必须法定化、实行举证责任倒置应具备的条件、对司法解释的评述等四个方面，本版将分四次连载，敬请关注。
所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。所谓举证责任，学者定义不一，被认为是民事诉讼领域最容易引起歧义的术语之一。英美法学者把举证责任分为提供证据责任与说服责任；德、日等大陆法系学者将举证责任分为主观的举证责任（形式的举证责任）与客观的举证责任（实质的举证责任）。学者大都认为，英美法与大陆法的这种双重区分具有相似的意义。前者一般指当事人根据辩论主义原则的要求，在诉讼中提出主张后必须向法院提供证据的义务；后者亦称证明责任、确认责任，指当事人在提供证据以后，如果没有使法官对要件事实形成内心确信，就要承担的败诉的不利后果。（参见（德）汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第35页。）
关于举证责任倒置的提法，在理论界争论很大。一些学者认为，举证责任倒置从表面上理解是原来由对方（或己方）举证，倒置由己方（或对方）举证，举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲，倒置必须以正置为前提，但何为正置呢？因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识，在此情况下，自然无从“倒置”。（参见张卫平：《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001年第8期；陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第245页。）这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发，不无道理。但我认为，举证责任倒置的提法也并无不可。因为一方面，如前所述，举证责任的倒置则是“谁主张谁举证”原则的例外，因此，所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则，而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的，是与“谁主张谁举证”相对应的概念，二者间是相辅相成，互为补充的，构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张谁举证”的一般原则，作为“谁主张谁举证”原则的例外，举证责任倒置的情况是客观存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条通过对民事诉讼法第六十四条的解释确立了举证责任分配的一般规则，第四条、第七条则作为例外规定了举证责任倒置的内容，这些都是针对一般的举证责任分配原则所设立的例外规定。另一方面，举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成，已成通说，如果因为概念之争贸然否定，则会引起不必要的混乱。
举证责任倒置的特点表现在：
（一）举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。（参见（日）村上博己：《证明责任的研究》（新版），有斐阁1986年版，第44页，转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第246—247页。）我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证明责任的分配。在诉讼中，一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人之间依次转换，这种情况便属于举证责任的转换。亦即，举证责任的转换，是提出证据的责任，在当事人间来回转移的情形。按照大陆法系的说法，叫做主观的举证责任的转换，客观的举证责任不发生转换的问题。发生举证责任转换的原因在于：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特点与性质所决定的。民事诉讼有别于刑事诉讼，在诚实信用原则下，当事人间的真实诉讼义务与诉讼促进义务要求当事人对他方的主张与抗辩，必须进行更进一步的主张或抗辩。这就决定了提出证据的责任，随着主张与抗辩的提出，必须在当事人间转换。
对“谁主张谁举证”的原则，在实务中存在着一种误解，即认为只有原告才有举证的责任，而被告不负有任何举证的责任。这一观点显然是不对的。“谁主张谁举证”的原则，实际上是指谁提出主张或者抗辩，谁就应当对此主张或抗辩的事实的存在进行举证。具体包括：第一，一方如果向另一方提出请求应当就此进行举证，举证证明的对象，应当是请求权存在的基础事实。在个案中，反诉请求也属于此种请求，皆为本证，都须提出证据证明。由于反诉与本诉是基于同一诉讼主体间相同或不同的法律关系而发生，有时还以同一事实为根据，且反诉的请求具有独立性、对抗性、消灭性，这就使反诉与抗辩常常发生混淆。有时，反诉是广义抗辩的内容之一，如原告起诉被告欠款不还，被告主张债务抵销。二者区分的根本标准在于：反诉可以独立成诉，而抗辩则不能独立成诉，它只能依附于某一诉讼中。在具体诉讼中，如果当事人一方仅仅是否认对方的请求，则属于抗辩而不属于反诉。否认，只是加重了被否认方举证的责任，否认者并不承担任何举证的责任。但是否认中，如果存在有支持否认的事实主张，对此否认所依据的事实，否认人应当有提出证据的责任。如原告主张被告欠钱一万元不还，被告说绝无此事，这就是否认，他不承担任何举证的责任。但是，如果被告在否认的同时，又说这个钱早已还了，对此还钱的事实，则要承担举证的责任。第二，一方提出主张以后，另一方对该主张进行抗辩，应当就此承担举证的责任。在实体法中，抗辩的事由或类型很多，如在合同诉讼中有债务不存在的抗辩、时效已过的抗辩等。例如，在个案诉讼中，原告主张被告侵犯其不动产使用权，诉求停止侵权、赔偿损失，被告却主张房子是自己的。在该诉讼中，原告须对侵权行为发生的事实以及损害后果存在的事实承担提出证据的责任，被告须对房子属于自己的事实以及被告对该房子没有使用权的事实承担提出证据的责任。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任，即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行，经常是在当事人间来回转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本的证明责任分配的例外，因此称为“倒置”。
（二）在举证责任倒置中，反对的一方应当就某种事由的存在或不存在负担举证责任。
民事责任特别是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在与否都负担举证责任，而应当由被告就某种事实存在与否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证明责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证明的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证明什么，必须要由法律规定。通常，由被告方证明的事实是由实体法加以明确限定的，其证明的事由主要包括两类：一是对自己没有过错的证明；二是对不具有因果关系的证明。在某些情况下，对这两个事实的证明通常是结合在一起的。例如，被告证明损害是由第三人的原因造成的，则不仅表明被告没有过错，而且同时也表明损害的发生与被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下，这两个问题有可能也是相互分离的。例如，被告证明损害是因为不可抗力造成的，就可以表明其主观上没有过错，从而应当被免除责任。
（三）在举证责任倒置的情况下，由被告承担证明某种事实的存在或不存在，如果其无法就此加以证明，则承担败诉的后果。
举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证明其存在或不存在的责任的倒置，是证明责任在当事人间如何分配的问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证明责任的分配，更重要的是，对这种举证责任的分配常常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证明义务，如果其不能够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼的结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证明责任的分配，证明责任是一种结果责任，解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担问题。在实体法上，对被告承担的此类事实作了严格的限定，被告方对此要举证证明也有相当的难度。例如，在高度危险责任的情况下，被告必须证明危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样，举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的，由此也进一步表明了举证责任倒置与举证责任转换的区别。举证责任的转换与严格责任问题没有必然联系，任何类型的案件在诉讼中都可能出现举证责任转换的现象，它不涉及抽象的实体法规范，只是当事人在具体诉讼过程中相互活动。
（四）在实行举证责任倒置的案件中，发动诉讼的原告一方，也应当对部分事实的存在，承担举证的责任。
在举证责任倒置的情况下，是否意味着原告不负任何举证责任，而应由被告证明一切？我认为，即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下，对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证明，从而免除了受害人对此事实的举证的责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实，如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在高度危险作业的责任中，至少原告要证明危险是因为被告的行为造成的而非第三人的原因造成的，否则其连诉讼主体的被告一方都不能明确，怎么诉讼？对谁诉讼？再如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方，应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证的责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果与被告的行为间有关联的事实等，承担举证的责任。在举证责任倒置情形下，原告方也承担部分事实的举证责任的原因是：从实体法角度言，任何人主张权利都应当提出证据证明其权利的存在；从证据法的角度看，主张的一方也应当提供相应的证据。即使法律从特定的目的出发，为加强对一些处于举证遇到障碍的特定当事人的保护，实行举证责任倒置，只是将特定的证明事项倒置给被告一方承担，这并不是说，将所有的诉讼证明事项甚至释明事项，都交给被告承担。从性质上看，举证责任倒置实质上基于法律规定，由原告证明A事实的存在，但应当由被告承担B事实存在或不存在的证明，被告不能证明的，推定原告的事实主张成立。
举证责任倒置研究（之二）
举证责任倒置必须法定化
探讨举证责任倒置的概念和性质，还必须要澄清这样一个问题，即举证责任倒置到底是法官自由裁量的产物，还是由法律所确定的证明责任分配制度。在学术界有一种流行的观点认为，“举证责任倒置”是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过行使自由裁量权以“造法”的方式确定新的证明责任分配标准（参见（日）村上博己：《证明责任的研究》（新版），有斐阁1986年版，第44页，转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第246—247页）。我国许多学者也赞成此种观点，认为举证责任倒置是在具体的诉讼过程中，法官根据特定的案情所具体运用的一种举证技巧，即法官如果发现原告的证据距离相对遥远或者基于对一定主体（通常是受害人）的特殊保护等法律原因的考虑，可以通过行使自由裁量权，综合当事人举证能力等因素采取举证责任倒置。只有通过自由实行举证责任倒置，才能保证法官正确行使裁判权并保证司法的公正。该观点对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“规则”）产生了较大影响。“规”第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这就是说，举证责任倒置的采用仍然属于法官自由裁量权的范围。学者对此解释为，由于目前我国立法规定不健全，“在这种情况下，一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝判，而是像立法者那样，为当事人创设一种‘准据法’……法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范”（李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第105页）。
我认为，将举证责任倒置的采用完全视为法官自由裁量权的范围的观点，是值得商榷的。举证责任倒置不仅是一个证据法上的证明责任分配的问题，而且与当事人在实体法上的权利义务密切相关。这主要是因为，举证责任倒置与侵权法中的严格责任在内容上是基本相通的。近代民法确立了过错责任的基本原则。但现代社会，随着生产力的高度发展以及科学技术的进步，危险责任的不断增加，事故损害的频繁发生，使侵权法的某些价值发生了“急剧的变化”。当代侵权行为法适应社会的需要获得了空前的发展，同时在侵权法和证据法上都提出了一个如何对危险责任以及事故责任中的受害人进行有效的救济和全面的保护问题，举证责任倒置正是适应这一需要而产生的。若不坚持确认举证责任倒置规定，在某些特殊的民事案件中，如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故等侵权纠纷案件中，可能会造成极不公正、极不合理的结果。尤其应当看到，实行举证责任倒置，通过将因果关系或过错的举证负担置于接近事故源的一方承担，也能够有效地促使举证责任被倒置的当事人一方积极采取措施，预防和控制损害的发生。从诉讼的角度看，举证责任倒置的适用为法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正的裁判提供了制度保障。在医疗过错事件和公害、药害事件那样的通过高度科学性、技术性过程发生损害的场合，要外行的受害者证明损害到底是否可能预见，对于预见到的危险加害者负有何种结果回避义务，并且，是否可以说加害者已尽到该义务，这些对受害者来说简直就是强人所难。在这种场合下，与作为专门家、事业者的被告相比，作为受害者的原告，在科学的专门知识、理解能力上均处于劣势，并且根本谈不上准备证据的经济上的资力（于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第131页）。现代民法引入了严格责任等新的归责原则。
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应免责，各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”（王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第161－162页）。严格责任的严格性表现在两个方面：一是采取举证责任倒置的办法，即受害人在遭受损害以后，就行为人是否有过错或因果关系的问题不负举证责任，而应当将此证明负担倒置给行为人。二是对行为人反证证明的事由进行严格的限制。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的，即行为人只有在证明损害是由于受害人的过错、第三人的行为和不可抗力造成的才能被免除其责任。这种限制也可以说是对于“倒置”的事由的限制。正是因为实现了举证责任倒置，且对倒置的事由在法律上有严格的限制，因此责任才是严格的。从这个意义上说，严格责任与举证责任倒置是相通的，严格责任必须要通过举证责任倒置才能体现其责任的严格性，而举证责任倒置最终的目的就是为了落实严格责任。由于严格责任作为过错责任的例外，其通过必须由法律明确规定，不能由法官自由裁量。举证责任的分配是当事人实体权利义务的行使与承受，如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量，无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。
从国外的立法经验来看，西方国家关于民事诉讼的证明责任分配模式大致有两种：一种是主要由实体法规定举证责任分配。这种模式由于受到法律要件分类学说的影响，举证责任分配规范被认为属于实体法的内容，主要流行于德国、日本等传统大陆法系国家。一种是由实体法与诉讼法共同规定举证责任分配。此种模式除了在实体法中就具体的问题作出规定外，还在诉讼法中对举证责任的分配进行原则性的规定，如法国、葡萄牙、俄罗斯、美国等（参见李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第102—103页）。但各国关于举证责任倒置的制度一般都是由法律确定的。比较而言，我认为由于举证责任倒置主要涉及到的是侵权法中的严格责任，因此就严格责任问题应当在侵权法中详细规定。其必要性在于：一方面，严格责任作为一种特殊的侵权行为责任，可以与其他的责任制度协调一致；另一方面，在侵权法中规定严格责任，可以将抗辩事由规定得更为详细具体。当然，可以在民事诉讼法中设置有关举证责任倒置的条款，引导有关法官寻找相应实体法规范。
应当明确，不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下，被告方究竟应当举证证明什么？也就是说，究竟应当“倒什么”、“置什么”？最高人民法院1992年7月通过的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十四条规定，以下案件可以实行证明责任的倒置：1．因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；2．高度危险作业致人损害的侵权诉讼；3．因环境污染引起的损害赔偿诉讼；4．建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；5．饲养的动物致人损害的侵权诉讼；6．有关法律规定由被告承担举证责任的。“规则”对此也有反映。这一规定非常容易给人一种误解，似乎在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任，如在高度危险责任的情况下，有关因果关系的问题都要被告来反证，这对被告过于严苛，且在司法实践中也是无法操作的。例如，原告提出诉讼请求，主张损害赔偿，必须就其实际损失范围举证。如果连实际损害范围的举证责任都倒置给被告，则原告在起诉时根本无法提出具体数额的诉讼请求，也就无法发动诉讼程序，这在实践中是个荒谬的怪圈。所以我认为，关于何种要件事实需要举证责任倒置，十分复杂多样，不宜在民事程序法一一列举，必须斟酌具体法律关系类型，在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由。
在我国，确定举证责任倒置必须由法律规定，还具有较为现实的意义。一方面，有利于贯彻立法法的精神。由于举证责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下，司法机关也并非完全不能填补这项法律空白，只是应慎重。另一方面，考虑到目前我国法官整体素质并不是太高，允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，将使法官享有极大的自由裁量的权力，使其在具体案件中可以自由分配举证责任，自由地决定倒置的内容，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，裁判的公正很难得到保障。一旦法官不适当地行使甚至滥用其自由裁量权，其后果不堪设想。因此我认为，应当对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制，不能泛泛地允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。即使允许法官对个别特殊的案件实行举证责任倒置，也必须进行严格限制，最好是由最高人民法院进行明确的司法解释或者针对个案进行批复
举证责任倒置研究之三 王利明
举证责任倒置应具备的条件
按照举证责任倒置必须法定化的原则，即使对于司法解释所设定的举证责任倒置规则，在法律上也应当有所限制。也就是说，应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我认为，实行举证责任倒置，至少应当符合如下条件：
一、实行举证责任倒置必须要有明确的法律依据
举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，实体法必须包含必要的证明规则，那种割裂证据法与实体法的固有联系，认为证明规则应当完全由民事程序法规定的观点是值得商榷的。现代证明责任理论大都认为，证明责任分配规则不是脱离实体法之外的程序法的内容，而是本质上包含于实体法规范之内的。如侵权行为法规范包含了特殊的证明责任规范的内容，其性质不同于纯粹过错归责的侵权行为法一般条款，在很大程度上也是对举证责任倒置的规定。通常，关于举证责任倒置的规范应当由实体法和程序法共同规定，程序法或证据法可以确立一些指引性的规范，引导法官寻找相应实体法规范。而有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。
关于举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须适用法律的此种强行性规定。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。我认为，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证倒置。即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济，应当看到的是，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。
二、原告就某种事由的证明出现举证障碍
原告必须是离证据距离比较远，客观上几乎没有取到证据的可能性，如果按照主张者即须举证的原则，作为原告的受害人几乎百分之百败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判定是否应当实行举证责任倒置。主张证明责任分配盖然性说的德国学者莱纳克认为，举证责任分配应考量举证可能性，拥有更多的举证可能性的一方当事人，应负该事实的举证责任。举证的可能性，即是由证据与当事人距离的远近决定的，如果一方当事人远离证据，该证据全在另一方当事人保持范围内，他就没有可能得到，那么，此类案件就应当由保持该证据的一方承担举证的责任。例如，在医疗事故案件中对过错的举证问题，由于受害人根本不知道医疗过程与医疗行为，所有医疗行为的证据，包括手术记录之类的病历等证据，全在医疗者手中，他离过错证据距离较远，他所能够保持较近距离的证据，只能是到过该医院治疗，发生了损害后果之类事实的证据，所以，他应当对这部分事实承担举证的责任，对过错事实则由持有证据的院方承担。
证据的距离，不是物理学意义上的空间位置（准确距离长度），而是当事人控制证据的可能性的度量。证据距离远，就说明他很难控制证据，或没有控制证据的可能性，因而他就很难得到该证据；证据距离近，就说明他能够控制该证据，因而他也能够得到该证据，甚至该证据本身就为其持有或占有，如果让他举证，他就有获得或提出证据的可能性。比如，举证责任分配原理中的危险领域说，也反映了证据距离与举证责任分配的关系。危险领域是指当事人在法律上或事实上支配的该危险发生的生活领域，即根据所控制的危险领域范围（证据距离）来决定举证责任的分配。这是因为一方无法了解另一方控制的危险领域内发生的侵权事实，他离该事实的证据距离较远，故难以举证证明，而该危险领域的控制者，他离证据的距离较近，更易于得知案件的事实真相的证据，让他承担一定的举证责任，就成为可能。
三、根据案件的具