商标法看似

1、新修订商标法适用的几个问题

一、注意把握好效率、公平与秩序的立法精神

效率、公平和秩序，是新商标法修订的核心精神，有必要从这些精神实质上理解和把握新修订的主要内容。本次修订在行政程序上更加重视效率，尤其注重提高审查效率；在民事权利保护上更加重视平衡和公平；更加重视维护商标法律秩序。对于效率的追求主要是通过完善行政审查制度、缩短审查过程、简化异议等程序，实现商标授权确权效率的提高。

在权利保障上更加重视公平，突出表现在注重商标权保护的制度平衡。

首先，加强了商标权保护力度。集中体现在对于侵权行为、损害赔偿等的规定上。

其次，加强对于商标权的适当限制和制约，兼顾了其他人的正当权益，防止商标权人不适当垄断商标资源。例如，加强了在先使用权益的保护，商标法除保留了第十三条第二款、第三十二条外，还增加规定在先使用抗辩（第五十九条第三款）；再如，增加了正当使用抗辩（第五十九条第一款、第二款），正当使用虽涉及使用他人注册商标的构成要素，看似使用了相同近似商标，但实质上并非商标意义上的使用，也即不是用作商标；还如，增加了对于未使用商标损害赔偿请求权的抗辩（第六十四条第一款），倡导和强化了商标的价值在于实际使用的理念和精神。这些制度改变了以前过于单纯强调注册商标保护的思路，注重了保护中的利益平衡，使商标保护制度更有弹性和张力。

再次，适当注重民事司法优先。例如，第六十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。”该规定彰显了商标权的私权属性，使商标保护和商标立法的理念更为先进。

新商标法增加了一些重在维护秩序的规定。例如，增加了诚实信用的原则规定，用以遏制不正当抢注商标、滥用商标权等行为。就行政执法而言，诚实信用只是一项法律原则，不具有法律规则意义，即不能仅仅依据该规定而驳回注册申请、无效注册商标等，而只能使诚实信用原则与其他法律规范结合适用，作为其他法律规范的解释依据，增强其他法律规范适用的导向性和准确性。就民事司法而言，诚实信用原则同时也可以具有规则意义，如据此认定一些滥用商标权的行为构成侵权。这是行政执法奉行法定主义而民事侵权不采取法定主义的区别所在。再如，在驰名商标的保护上，除立足于保护权利外，增加了多种维护秩序的内容，如强调个案认定、被动认定等原则，以及规范驰名商标的使用行为。这是其他国家的立法少见或没有的，显然适应了我国遏制驰名商标制度异化的实际需要。

二、在适得其所、恰如其分的基础上加强保护

商标权的保护总体上是加强的，世界范围内如此，我国商标法这次修订也贯穿了这种精神。但是，商标权保护的具体情形又是复杂的，要具体情况具体分析，不能机械僵化。

首先，总体上的加强保护与具体保护上的区别对待。加强保护是总体趋势和政策导向，但在个案之中要紧密结合案件具体情况，从实际出发和实事求是，当强则强，当弱则弱，不能用一般代替具体和特殊，不是一刀切式地、盲目地加强保护。例如，要贯彻商标权保护的比例原则，如运用好商标近似、商品类似、混淆等弹性因素，使商标权保护的强度与商标的显著性程度、知名度高低等相适应，使损害赔偿额与商标在侵权中的贡献率相适应，即使商标权得到应有保护，又不使保护过度和受害人获得额外利益。

其次，政策导向上的加强保护必须立足于裁量权的行使和法条的运用。政策导向必须立足于法律，落实于法律，以具体的法律和法条为依据。裁量权的行使基于各种因素，但最终必须落实于法条，以法条为依据。例如，定牌加工中商标侵权的定性，可能是综合考虑我国国情、发展实际、法律和法理等各种因素的结果，但考量的结果最终要落实到法条之上，以法条为依据。倘若认为全部用于出口国（境）外的“贴牌”（附加委托人商标）对于我国注册商标专用权并未造成损害，就要落实于商标法第四十八条规定的“用于识别商品来源的行为”等法条的适用，可以据此认定不属于此类商标商品来源的行为。

三、涉国际贸易下商标法律适用的特殊考量

涉及国际贸易和内外关系的商标法律适用问题有时比较受关注，如涉及定牌加工、平行进口等的商标法律适用问题。涉及国内外关系的商标法问题因涉及的对象和情况特殊、复杂，无论是法律还是法律的适用，其背后均可能涉及政治（如国家主权和国家利益）、政策和法理上的多种考量因素。

例如，商标权的地域性和商标权利用尽的地域性，体现的是国家主权概念，在高扬国家主权的现代，为绝大多数国家所坚持。我国商标法坚持了地域性原则。修订过程中，一些外商代表组织建议，对基于不正当目的申请注册与他人在外国驰名的商标相同或者近似的商标，即使该驰名商标未在中国境内使用，也应不予注册并禁止使用。这种建议并未被接受。商标法第十三条第二款和第三十二条均蕴含了在中国境内使用的含义，该规定显然采取了地域性原则。

再如，美国在国内严格和彻底地适用权利用尽，但在涉及进口和国际贸易的平行进口中，商标权权利用尽的适用就出现了复杂性。例如，美国国内判例（Prestonetts案）认为：“根据对产品享有的所有权，购买人有权合成或改变产品，有权分离原始或改良产品，而且有权进行销售。”

Prestonetts改变了产品，并且换上新的商标以防止消费者混淆，法院没有认定侵权。后来的判例仍然认为，只要购买人没有导致消费者混淆，就应当认定品牌产品所有权转移的商标权利用尽。但是，权利用尽原则适用于国际贸易和跨国公司时，就变得复杂起来，如法理上有普遍主义与地域主义的分歧。美国海关法、行政解释与最高法院判例设定的禁止与例外，区分了多种情况。这足以说明涉及内外关系的商标法问题情况不同，政策考量等不同，在法律适用上不能简单等同划一。

以定牌加工涉及的商标侵权而言，一种主张构成侵权行为的重要理由是，如果认定不构成侵权，中国就成为国际“造假中心”，即受托加工的产品上的“贴牌”会侵犯出口目的国的商标权。这无疑是以出口目的国的商标法和商标权衡量在中国的“贴牌”行为是否侵权。同样基于商标权的地域性，外国商标法和商标权不能成为判断在中国发生的“贴牌”行为是否侵权的依据。在中国受托加工的“贴牌”产品，只有在进入目的国境内市场时，才涉及是否侵犯该国商标权的问题，而此时的是否侵权自有外国的执法司法机关去处置，不涉及中国为造假地问题。我们不能被乱扣帽子，也不能接受动辄指责我们侵权的“忽悠”，我们要有自己的制度定力和自信。例如，美国《关税法》第526条规定，制造于外国的商品，如果带有美国公民的注册商标，或者带有设立于美国之公司的注册商标，不得进入美国，除非有美国商标所有人的书面同意。如果在中国的“贴牌”与美国注册商标冲突，那也是“贴牌”产品进入美国的行为导致的，不是在中国境内发生，且自有美国海关阻挡于国门之外，何劳我们操心？我们为何要接受指责？这本来就是国外执法司法机关去管的事情，有什么理由认定或者指责在我国的“贴牌”行为构成侵权？从法理上讲完全应该如此。我们不能为这种自居道德高地的陈词所迷惑。至于有人讲，受托加工者的“贴牌”产品流入中国市场，或者出口境外以后又流入中国市场（如平行进口），那又涉及新的行为定性，与受托产品的“贴牌”定性无关，依照有关情形另行构成商标侵权的，另当别论。此外，在商标法修订过程中，外商代表组织等曾经呼吁明确规定贴牌加工涉及的商标侵权问题，在最初的修订稿中也有反映，但后期的修订稿未再出现此类专门规定。这一问题实质上是商标法有关规定的理解适用问题，如涉及商标使用行为、商标侵权行为等规定的具体适用，无须单独在法律上明确。

再以平行进口涉及的商标侵权问题为例，国际社会态度不一，TRIPS协定为此还专门澄清平行进口问题由各成员自行解决。在平行进口所涉商标侵权问题的法理依据上，美国有地域主义和全球主义、商誉说和来源指示说等差异，但背后还涉及侧重保护权利人还是消费者等问题，涉及国家对灰色市场的态度，而欧盟还考虑欧盟内外市场的差异。这些考虑显然是政策考量。平行进口涉及的商标侵权判断显然有鲜明的政策色彩，甚至主要由政策起决定作用，法理只不过是辅助政策理由并使政策理由合法化，或者说法理所起的是“打扮”作用。由于我国国内外市场在价格上的差异等原因，我国平行进口涉及的商标侵权问题并不突出，但近年来随着网络购物兴起及其他原因，平行进口涉及的商标侵权问题日渐增多，司法实践已作出一些探索。根据我国国情实际和参考国外的一些做法，我国可考虑采取商标权地域性、以保护权利人为原则（禁止平行进口），并考虑一些例外，如类似“共同控制”等。

2、有哪些因素会影响商标注册的成功率？

1、商标注册的数量影响：我国的商标数量已连续15年全国第一，据统计在2016年申版请商标量达到369.1万件，权截至2016年我国商标累计申请2209.4万件，这么庞大的数字，那么商标注册的成功率肯定是会受到影响。因为商标法中规定，同一大类中可以同时存在多个相同商标，但是小类之中不允许重复，即小类中已经存在注册商标，则同一商标将无法成功注册。这就是导致商标注册失败的因素之一。
2、商标注册的近似商标：商标近似是申请商标注册失败的最普遍存在的因素。我国这么多人申请商标，近似率是相当高的。我国商标法规定，近似的商标会被驳回，不给予注册。
3、商标注册申请时存在恶意抢注：恶意抢注是也是影响商标注册成功率的重要因。官方对于恶意抢注商标行为，历来是严厉打击禁止，一旦查明存在恶意抢注行为，官方将驳回相关商标申请;已经注册成功的商标，也将宣告无效。
4、商标申请的盲区：不可避免的商标注册盲区，也是导致商标注册失败的原因。商标查询存在6个月盲区，商标注册查询时，在近期申请商标在没有下发受理书时，这是任何人都无法查询到的。

5、商标注册过程中审查、公告中存在的主观因素。

3、如何避免商标被“撤三”？

什么是商标"撤三"?
《商标法》第四十九条规定:没有正当理由,连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标.
如何避免商标"撤三"?
避免商标"撤三"最重要的一点是要保留好商标使用的证据.那么哪些可以东西可以作为商标使用的证据呢?
1、发票.真实有效的商品销售发票或服务提供发票,可以有力地证明注册商标的使用情况.然而,很多企业在填写发票的时候,只填写简称,这样的发票与注册商标没有任何联系,不能作为充分有效的使用证据,所以在填写发票的时候,要认真、规范,为商标的使用留有有力的证据.
2、广告.广告是企业宣传其商标、商品、服务的一种重要方式,是一种很好的证据材料.但是一些广告发布方式,例如电视广告,不能提供广告发布的时间信息而难以作为直接证据证明商标的使用情况.所以,与广告公司签订的广告发布合同,只要合同中标识商标名称,就可以做为有效的使用证据.
3、合同或者协议.合同和协议是经济主体参与经济活动的重要凭证和依据,但是有些合同或者协议,并没有标注商标,不能作为有效使用证据.因此在订立合同、签订协议时一定要明确标注商标,最好能写上注册商标的名称和注册号,为商标的使用留下有效的证据.
4、产品检验报告.由上级质量监督部门、行业协会等权威机构出具的证明商品品质的产品检验报告,其手续严格,报告各项内容标注清晰,是一种很好的商标使用证据.
5、包装物.包装物包括商品包装物、服务用品包装物或容器等.单纯的包装物或容器由于难以确定其印制和使用的具体时间,因此还需要其它证据进行佐证.比如委托印刷时与印刷厂签订的合同等,合同要标明商标名称.

4、登记版权能否对商标起到保护作用？

版权登记在一定程度上对商标有一定的保护作用。

（1）商标是按类别申请注册的，对商标的保护也是按类别。如果您的商标还没做全类保护，那登记版权就能起到很好的辅助保护作用。

（2）商标申请周期较长，版权申请周期短。在商标核准注册前，版权证书可以起到一定的商标防御作用。

（3）版权可以证明商标的归属权。做好版权登记可以为日后遭遇商标纠纷提前准备好证据。

（4）版权一旦登记后，其他人若想使用商标，必须经过权利人的允许，否则都属于侵权。版权登记证书可作为权利证明，是著作权人启动反盗版维权行动的前提条件。

（5）按照我国《商标法》第32、33、35和45条的相关规定，与他人在先权利相冲突的商标和外观设计专利可以被无效和撤销。

5、什么是商标法意义上的实际使用

商标法实施条例
第三条规定：商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

将商标用于商品、商品包装及商品交易文书上应当包括：

商标使用在商品外包装、容器、标签上，或者使用在商品的附加标牌、产品说明书、介绍手册上等。
商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售协议、发票、票据、收据、单据、商品进出口检验检疫证明、报关单上等；
其他符合商标法规定的使用方式。
将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中包括：

商标使用在广播、电视等媒体中，或者在经国务院或省级出版行政部门批准公开发行的出版物中的广告上发布；
商标使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告方式中；
商标在各级政府有关管理部门批准举办的展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品及其他资料、照片等；
其他符合商标法规定的使用方式。

服务商标的使用方式包括：
商标直接使用于服务，包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服务、招贴、菜单、登记证、价目表、奖券、办公文具、信笺及其他与服务相关的用品上；
商标使用于与服务有联系的文件资料上，包括汇款单据、发票、发货单、提供服务的协议等。
其他符合商标法规定的使用方式。
商标注册信息的发布不视为商标在商业活动中的使用。

1、发票：发票作为经济交往中基本的商事凭证，是记录经营活动的一种书面证明，是在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证。因此，真实有效的商品销售发票或服务提供发票可以有力地证明注册商标的使用情况。然而，很多企业在开具发票时只填写商品或服务名称而不填写商标名称或者简写商标名称，例如，五个字的注册商标只写三个字。这样的发票与注册商标没有任何联系，不能证明商标的使用情况，因而不能作为充分有效的使用证据。因此，商标注册人应该规范发票的开具和保管，在填写商品、服务名称的同时认真填写商标名称，为商标的使用留下有力的证据。比如：在开发票时，就要写“白雪卫生纸”、“九通电线”而不能直接写“卫生纸”、“电线”等。另外，相对于以手工方式开具的发票，由税控装置打印的发票和增值税专用发票，由于其管理和使用更加严格和规范，因而更具有证明力。
2、合同(或协议)：合同、协议是经济主体参与经济活动的重要凭证和依据，因此可以作为商标使用的有效证据。但是，很多合同(或协议)条款看似严谨，商标标识却不明显。特别是一些服务协议，根本就没有标注商标，不能作为有效使用证据。因此在订立合同、签订协议时一定要明确标注商标，最好能写上注册商标的名称和注册号，为商标的使用留下有效的证据。
3、广告物品：广告包括在广播、电视、报纸、杂志等各种媒体上发布的商品和服务广告。广告是企业宣传其商标、商品、服务的一种重要方式，商标的标识多处于广告的显著位置，是一种很好的证据材料。但是一些广告发布方式，例如电视广告、户外广告等，由于不能提供广告发布的时间信息而难以作为直接证据证明商标的使用情况。报纸、杂志、各种会议、博览会、商品交易会等的宣传广告由于能够很好地提供时间、商标标识等重要信息，是更为直接有力的证据。不过，与广告公司签订的广告发布合同，只要合同中标识商标名称，就可以做为有效使用证据。
4、包装物：包装物包括商品包装物、服务用品包装物或容器等。单纯的包装物或容器由于难以确定其印制和使用的具体时间，因此还需要其它证据进行佐证。比如委托印刷时与印刷厂签订的合同等，合同要标明商标名称。
5、产品检验报告：由上级质量监督部门、行业协会等权威机构出具的证明商品品质的产品检验报告，其手续严格，报告各项内容标注清晰，是一种很好的商标使用证据。
6、商标印制证明材料：商标印制是商标使用的前提条件，因此商标印制的证明材料也是一种证明商标使用的有力证据。但是在实际案例中，很多企业直接提供一些商标标识实物，而提供不出印制这些商标标识的证明材料。这些商标标识实物往往无法确认其印制和使用的具体时间。因此企业在印制商标时一定要选择信誉好、经营范围包括“商标标识印制”的印刷企业。这样的印刷企业对于商标印制都有着完善的管理制度，对印制的时间、商标名称、印制委托人都有完整的登记和保管记录，开具发票、订立合同也比较规范，可以为商标的使用提供有力的证据。
其他可以作为商标使用证据的材料还包括产品说明书、商品进出LI检验检疫证明、产品报关单等。但是所有上述单一的材料都未必能够充分证明一个商标的使用情况，因此往往需要有多种证据材料相互印证，相互关联，形成有效的证据链条，才能充分证明商标的使用情况。