專利地雷

1、歷史上諸葛亮的「科技專利」有多少，他都發明了什麼？

三國時期有這么一個人，被後人稱為「智絕」。這個人是蜀漢的丞相，是絕對的軍事家和謀略者。他的聰明才智被稱為三國第一人。有這么一句話「既生瑜何生亮」。周瑜當年可謂是吳國第一參謀，可是也是不及他。他就是諸葛亮。

當年蜀漢最初建立底蘊不如吳國和魏國。劉備手下大多都是武將居多，所以劉備便去請諸葛亮出山輔佐自己成就帝業。所以三國了便有這么一回「三顧茅廬」。諸葛亮被劉備請出山，可以說諸葛亮給劉備之後的戰爭不可謂不大。

諸葛亮當初幫助劉備的時候可不僅僅是給劉備出謀劃策，他還造了許多東西，拿現在的話可以被稱為科技專利。那麼諸葛亮都造過哪些東西呢？

第一：諸葛連弩。三國時期武將眾多，個人使用的武器也都各不相同，有的用刀，像關羽；有的用戟，像呂布；也有點的用弓箭，比如黃忠百步穿楊之能。諸葛連弩就是一種可以連發的弓箭，一次可發十隻箭。

第二：木牛流馬。當年諸葛亮北伐，幾次都是因為糧食短缺而兵退。木牛流馬就是一種運輸工具，據記載其構造像牛像馬而得此稱。

第三：八陣圖。這是一個陣法，諸葛亮為提高軍隊戰力，以八卦為原型製作此陣。

第四：孔明燈。孔明的可以說是世界上第一個「熱氣球」。那時候的孔明燈軍隊與軍隊之間傳遞信息所用。

第五：地雷。文獻：「名曰『地雷』，一炮中藏九炮，三十步埋之，中用竹竿通節，以引葯葯線；才一發動，山損石裂。」因為蜀軍手裡的刀槍奈何不了孟獲手下的軍士身上堅韌的藤甲，諸葛亮不得不使用地雷破敵。

諸葛亮得這些發明可以說對當時國家的發展起到了極大的作用，要麼說被稱為「智絕」。

2、國際貿易中關於知識產權糾紛

有些公司已經獲得知識產權，比如在某一個產品下擁有自己的專利，首先你要看你的專利是在哪兒生效、哪兒申請？如果只是一個中國的專利，這個專利從法律來講只是受到中國范圍的保護。你這個專利上所依附的技術，在境外會不會得到保護，要取決於境外的法律是不是能夠得到認可。所以，要做的第一件事，對於中國企業的國際化道路第一步、面臨的第一個問題，可能就是遇到知識產權的問題。因為對於跨國的大企業來講，已經把知識產權的這種訴訟，已經是作為整個國際市場戰略非常重要、非常基礎的一部分，它們可以說是在中國這個本土以價格的方式打你打不過的時候，它對你出國的企業，最簡單的辦法就是制裁。因為他們手中握有的專利可能更多，他們對運用專利戰略、運用專利訴訟的辦法可能更加嫻熟。所以，對於我們中國企業來講，必須要充分對這個東西有一個心裡上的准備，還有一個時間上的准備。時間上的准備無非是出國之前，我們有一個所謂的防禦性的戰略。第一能夠給的建議是目標產品在目標市場上的專利侵權性分析。如果我知道我這個產品在目標市場的競爭對手可能有同樣的技術，我首先要根據目標國家的專利法，對你的競爭對手相同或者是相似產品的專利技術做一下分析，看你的產品是不是會落入它的專利權利保護的范圍之內。如果是，就要做相應的應對，或者你要做一些比較規避性的設計，這是最主要的。但是在做這個事情的同時，很多公司容易犯的一個錯誤就是老是用自己的工程師來做這種判斷，因為現在資訊比較發達，各個企業的工程師第一專利是他寫的。第二，他可以在網上收取一些資料做分析，但是這只是技術分析。技術分析絕不能代替法律的分析，尤其是中國的一個工程師利用你可能對中國專利法和你自己知道的技術數據進行分析的結論，在國外目標市場可能是不適用的。我自己所經歷類似的情況就是工程師一分析，工程師說我們這個產品沒有問題，工程師判斷的結果可能是兩種，一種是沒事，這可能誤導企業。你說沒事，要出去看看是不是真的有事。說有事也可能誤導這個企業，主要是你不分析你的產品在目標市場的國家到底有沒有侵權。

所以，在企業把自己的產品推向某一個目標市場的時候，一定要請在那個目標市場的專業法律人才對你這個產品，比照當地的專利法或者是當地你競爭對手的專利技術來進行分析，這樣才能幫助你企業做一個正確的分析。

3、為什麼會侵犯專利？

專利具抄有排他性，因此一旦得到授權就意味著別人都不能使用。國外的專利僅僅指發明，不同我國專利的概念。由於排他性的存在，非權利人使用就必須得到權力人的許可，並支付大量的費用，因而這構成了一個門檻，往往由於費用過高而使得被授權人無利可圖，這樣非權利人就寧可有意侵權。
另外，專利申請時有「權力要求書」，裡面列舉了需要保護的范圍，所以權力要求書相當重要，如果表述不到位，非權利人能輕易打擦邊球，但又算侵權！因此可以對已授權的專利進行細致的研究，不高明的權力要求很可能導致專利毫無價值！
提問者光是進行學術研究還是公司里碰到了這種情況。

4、如何製造中國知識產權的「地雷」

我很欣賞他的這種意識，但卻也為他所處的環境擔憂，國內在這方面尚處於初級階段，缺乏運作的條件。最近又看了一遍《地雷戰》，使自己的想法有了很大的轉變。且看該片中的對話台詞。打仗這個事得靠大傢伙心齊、敢幹，還得有智謀。諸葛亮初出茅廬，兵不滿三千，將不過關張。說古比今，古今打仗都是一個理。和鬼子在咱家門口斗，咱地理熟，能打就打，不行咱就鑽山溝嘛。真正解決問題，還得靠咱們自己。要就地取材，自力更生。用石頭造地雷，咱們山溝里遍地都是石頭，不愁沒來路。石頭飛起來不也能砸死人嗎？！再說炸葯，三國時諸葛亮火燒藤甲軍的時候就用過地雷，我是說，這炸葯咱們中國老輩就有，一硝二磺三木炭，咱們自己能配。沒有鐵雷造石雷，沒有炸葯自己碾。群眾的智慧真是無窮無盡，鄉親們的主意和辦法可多了，一起核計，相互學習，自己動手造出了很多石雷。地雷的種類越來越多，埋雷的方法也越來越巧。把幾個手榴彈設置在地雷上面，叫子母雷，只要踩響地雷，手榴彈就會飛起來爆炸；對付敵人的騎兵和行軍大隊是再好不過了。用一根鐵絲把幾個地雷串聯起來，叫連環雷，敵人只要踩響一個，就會帶響一串；專炸敵人的行軍大隊。在一個簸箕型的石坑，放上炸葯，蓋上木版，堆上石塊，叫天女散花；用於封鎖路口、海灘、河道，能夠大量地殺傷敵人。先從原則上說，也即從戰略上講，目前我國就應該也能夠同國外的強敵進行戰斗，否則就是「亡國論者」的立場了，即便是外國的先進作法亦能被我所用，只是借鑒其精髓使其中國本土化的問題，這是向外國學習的極至所在。再從技術上講，也就是從戰術上說，就是用土辦法，以「石雷」對付「外國入侵者」。《地雷戰》中對付日本的排雷工兵都有辦法。例如，防止工兵發現地雷後起雷的真假雷：假雷在上，真雷在下，搬動假雷，真雷就炸；還有絆弦極細的「頭發絲雷」（也叫神經過敏）和用鐵架子做發火裝置，連工兵用的探雷器都給破壞了。結果是你探不了雷，或即便是把雷探出來了也排不了。貫徹子母雷的作法，對外國的來華申請的專利排著隊地搞異議，日本就是這樣推延批准美國的集成電路專利的。用連環雷的辦法，以多勝少，採用「人海戰術」。利用天女散花以小打大，用小專利打「敵人」的大專利。經驗證明，我國知識產權包括專利雖然只有20多年的實踐，但也產生了有益的作法，值得認真地總結，而特別有用的東西還有相應的標志，那就是跨國公司抱怨最大的地方。當有國內企業利用實用新型不進行實審的規定，將已知的東西申請成限制外國跨國公司發明專利的實用新型專利群，迫使跨國公司在華實施其發明專利時先得無效這些實用新型。這就是對「敵方」的有效性「殺傷」，並帶有「土地雷的功能」。最後，要說明的是，所說的這些作法都是「打擊侵略者」的「土辦法」，而非反攻尤其是向海外市場發起進攻的正規作法。這只有當中國企業擁有相應足夠的資金力量時才能實現。

5、如何制如何製作專利地圖

專利地圖被稱之為地圖就應當具有地圖的基本指引功能，指引企業產品和技術開發的方向，但是通往這個方向的道路非常的艱險，布滿了專利地雷，這個「地圖」還要指引企業進行有效的規避。真正的專利地圖是非常復雜的，製作完備的專利地圖需要巨大的人力、財力、物力的投入，不是單個企業所能輕易完成，專業的專利地圖其實也很復雜，不具有一定的專業水準也不能看明白。在此筆者將專利地圖簡單化，使之具備專利地圖的一般功能，又能使非專業的管理層也能看明白。

開發專利有很多規律性的東西，掌握了這個規律開發專利相對容易很多。筆者在給企業講課時曾經專門講解了「專利開發公式」，講解專利開發的技巧，這個公式展開後就能得到簡單的專利地圖，並依據這張圖指引進行專利開發。大致原理如下：

首先以企業的生產流程作為橫軸，將生產流程無限細化，每一個流程就是一個點，每一個點上企業都有對應負責的人員，那麼對應的人員就負責這個點上的專利開發，這些人常年從事這個點的工作，對這個點非常的了解，開發工作就要輕車熟路得多。然後從每一個點向上畫一個縱軸，縱軸上就是這個點的現有專利以及可能可以開發的專利的分布。由此畫出二維的平面圖，這個二維平面圖就可以非常明晰標注出本行業的專利分布，由此知道競爭對手「專利地雷」的分布，也可以指引產品及技術開發的方向，起到專利地圖的基本作用。

原理非常的簡單，然後如何細化每個流程，並不是想像那麼簡單，最為關鍵的是尋找縱軸上的專利分布，這個也不是普通的檢索就可以知道的，發現技術以及產品的開發方向更需要專業的分析。盡管我們已經將專利地圖非常簡單化了，但就是畫好這樣的專利地圖還是需要有專業人員進行全面的規劃，需要各方面的人才共同參與，還有一個問題就是橫軸上每個流程點上的人並不是每個都會開發專利，開發需要組建專利開發小組，小組的成員不僅是技術人員，還要包含比如營銷、財務、法律等方面的人員共同參與。
畫專利地圖是項系統的大工程，不是普通的代理公司就可以擔綱的，企業如果沒有一定的規模或者有一定的決心，也沒有必要輕易開展。

6、什麼是專利地雷

個人的理解，所謂的「專利地雷」是對專利權的一種比較形象的稱呼。專利權的作用就是排除其他人使用專利所要保護的技術。

每個專利權都用權利要求劃定了一塊自己的「勢力范圍」，這個「勢力范圍」就是該專利的「雷區」。其他人只能小心翼翼的從外圍走過。如果硬要從中間通過的話，專利權人來找你就是「地雷爆炸」了。

還有一種解釋大概是從地雷本身的特徵出發的吧。地雷靜悄悄的埋在那裡，不仔細觀察誰都不知道在哪裡。國外大公司不動聲色的申請並獲得了大量的專利，也就是布下了一片「雷區」。

還有些公司做的更絕點，比如說在撰寫申請文件的時候，技術領域和所要解決的技術問題進行適當的修飾，這樣專利局在對相關專利進行IPC分類時，就容易分到其他的類別中去。這樣技術追隨者在進行侵權檢索時，也許就會漏過相關專利。等後來者進入之後，也許該地雷就該引爆了。

7、初創企業怎麼避免知識產權的風險

一注意創業形式的選擇
個人創業可以選擇的法律形式主要有：申請登記從事個體工商戶，設立合夥企業，設立個人獨資企業，設立有限責任公司。各自承擔的責任形式是不一樣的。
二注重各類協議、章程和公司制度
比如投資者之間要簽訂合夥協議、投資協議、章程。合夥協議和公司章程都是企業的「憲法」，是投資者之間權利義務分配的依據，主要涉及了利潤分配和權力的行使等。一旦有一方違反相關規定就守約方是可以依據約定追究違約方責任。
三注重知識產權保護問題
不少企業對商標、專利、商業秘密等知識產權普遍不重視，以致發生技術泄密和侵權事件。為此創業者需要建立知識產權整體保護策略、方案設計，建立企業內部商號、域名、商業秘密保護制度，及時進行商標專利申請、及時申請版權注冊，申請著名商標、馳名商標認定，及時進行知識產權海關備案、質押登記;發生侵權的時候要及時提出異議、復審行政程序，發生糾紛時注意知識產權保護調查取證。綜合運用行政保護與司法保護兩種途徑開展知識產權保護。
注意合同簽訂事項
簽訂前對合作對象的主體資格進行審查。
1、審查合作方的基本情況。先要了解對方是否具備法人或者代理人資格，有沒有簽訂合同的權利。
2、審查合作方有無相應的從業資格。
3、調查合作方的商業信譽和履約能力。
4、查閱國家對該交易有無特別規定，目的在於確定雙方的權利義務是否合法有效;涉及特種經營行業的，還需要查看是否有特殊的經營許可證。
5、涉及專利、商標、著作權的需要查看是否為專利、商標、著作權的所有權人。
五注意用工問題
六債權債務管理
企業自身要建立賬款回收制度以及逾期款催收制度，也要結合對合同的審查和履行的規范來規避風險。對重大的項目和合同要提前進行資信調查，對遇到有逾期情況的客戶要主動了解其經營狀況和資產情況，摸清其資產范圍、性質和權屬，一旦發生訴訟可以直接進行保全，防止損失的擴大。

8、詳細分析論證知識產權海外維權戰略

中國企業在海外市場的搏殺中，屢屢遭遇「專利門」、「商標門」狙擊，如何運用各國知識產權的法律制度，做好知識產權風險防範，把侵權風險降到最低？日前，在「企業海外發展與知識產權保護研討會」上，有關專家和政府官員對此見仁見智。

知名商標頻遭海外搶注

專家認為，２１世紀的國際競爭，很大程度上是知識產權的競爭。發達國家無論在知識產權的數量還是質量上完全處於主動地位，這種領先奠定了企業競爭優勢。不容忽視的是，由於我國企業保護意識淡泊，境外申請專利和注冊商標數量少，知名企業的著名品牌在境外注冊商標比率相當低，使得外國企業搶注我國著名商標事件頻頻發生。

原國家商評委副主任楊葉璇表示，我國知名商標在海外被搶注的問題由來已久了，特別是近些年來出現了愈演愈烈的趨勢，不僅使這些企業遭受了損失，而且他們的財產和商譽，還有未來的市場發展都面臨問題，最嚴重的就是商標的作用。

據統計，我國知名商標在海外被搶注的情況遍及全球，除了以往發生的代理商或個人搶注商標外，還出現了個別的國外大企業搶注我國知名商標的情況，如西門子公司搶注海信商標，更為嚴重的是，在有些國家或地區，出現了專門搶注中國知名商標的企業或個人。

楊葉璇說，康信公司在為國內許多大企業做海外知識產權維護時發現，一個自稱鄧營的人，僅僅在２００５年１１月３日當天就向非洲知識產權組織申請了１７件具有很高知名度的中國商標，而這些商標多數為中國大型骨幹企業的馳名商標，包括了這些公司的主商標，其中有中國石油(13.11,-0.04,-0.30%)ＣＮＰＣ、ＺＴＥ中興商標等。

隨著歐共體商標和非洲商標等商標注冊體系的出現，有些商標若在該體系中遭到一次搶注，其管轄地域范圍相當廣闊，所造成的危害也相當嚴重。非洲知識產權組織由１６個官方語言為法語的國家組成，統一管理各國的商標事務，各國不再建立商標注冊和管理機構。而鄧營搶先申請的這１７件商標（包括４１個商品和服務）的地域范圍，囊括了這些中國企業高知名度商標使用的區域。

楊葉璇建議，中國企業應當依法維護自己應有的權利，必須從深化企業機制改革入手，制定相應的知識產權戰略，提高知識產權意識和運作能力，提升在海外的競爭力。對於出現商標搶注的多發地區，特別是發現經常搶注我國商標的人員或地區，一是要向有關方面發出警報，防止造成更大危害；二是要將搶注商標者列入黑名單，將其公之於眾，防止其進行更多的商業欺詐；三是組織力量，依靠相關法律開展維權斗爭，為我國企業在海外營造良好的知識產權發展環境。

制定企業知識產權戰略

中國政法大學知識產權研究中心秘書長譚華林說，中國企業盲目地拓展海外市場，卻在海外專利部署方面相對落後。然而，跨國企業對專利部署十分成熟，充分控制市場，積累了成熟的商業策略和訴訟經驗，全面部署完成了「專利地雷陣」，只待時機成熟便向中國企業發起進攻。

目前我國企業涉外專利糾紛有幾個特點：規模越來越大，外國企業或組織所要的專利費、賠償費越來越多；范圍越來越廣，從打火機、拉鏈等傳統產業到生物制葯、晶元等高科技產業，糾紛涉及的產業和部門越來越多；次數越來越頻繁，如涉及到美國３３７條款調查的中國企業越來越多；手段越來越隱蔽，專利往往隱藏在標准和技術壁壘之後發揮作用；外國企業往往結成利益聯盟，對中國整個行業或主導企業提起專利訴訟，對中國相關產業的發展造成越來越大的影響，甚至對某些企業的經濟安全直接構成威脅。

商務部條約法律司副司長李成鋼表示，隨著近幾年來我國對外貿易平均３０％以上增速的發展，這給中國企業、中介組織和中國政府都提出了一個嚴峻的話題：中國企業要不斷提高知識產權意識，而且中國企業要敢於進行海外維權。

中國社會科學院知識產權中心主李成鋼認為，中國企業要改變成本觀念。在美國、在歐盟打官司，聘請律師費用很高，很多企業在面對四五百萬美元律師費時常常力不從心，但如果把將來有可能要進行維權的風險成本加入產品成本之中，中國企業在未來面對國際市場上知識產權官司的時候，也許會更坦然一些。

譚華林表示，企業應盡快制定各自的知識產權戰略，行業協會要對國內企業盡可能提供人力、財力、技術上的支持。