著作權法不足之處

1、知識產權保護在我國做得如何

從七十年代末至今的短短十幾年間，我國做了大量卓有成效的工作，走過了一些發達國家通常需要幾十年甚至上百年時間才能完成的立法路程，建立起了比較完整的知識產權保護法律體系，在知識產權的立法和執法方面取得了舉世矚目的成就。我國把保護知識產權作為改革開放政策和社會主義法制建設的重要組成部分，從七十年代末即著手制定有關法律、法規，同時積極參加相關國際組織的活動，加強世界各國在知識產權領域的交往合作。因而，我國知識產權保護制度的建設在初始階段就顯示了面向世界、面向國際保護水平的高起點。在改革開放的推動下，我國知識產權立法速度之快，也是史無前例的。在短短十幾年中，陸續頒布並實施了《商標法》、《專利法》、《著作權法》、《計算機軟體保護條例》等有關保護知識產權的法律、法規，並積極參與有關知識產權領域的國際合作，先後加入了世界知識產權組織、《巴黎公約》、《馬德里協定》、《伯爾尼公約》和《世界版權公約》等。同時相應地成立了國家商標局、專利局、版權局等知識產權法實施機構，從而初步建立起一套既體現中國特色又具有國際性的知識產權法律保護體系。這些對維護我國智力創造者的合法權益，推動科技成果的商品化，促進對外開放和國際經濟、科技、文化合作與交流的發展都起到了重要作用。時下我國政府正一步步修改與WTO不符的法律，這表明我們在誠心誠意地向WTO規則邁進，正在扎實地做知識產權司法保護的工作。但必須看到的是，我國在知識產權保護方面確實存在很多問題，在某些方面假冒偽劣盛行，肆意侵犯知識產權，有些地方造假和黑社會、腐敗相勾結，形勢嚴峻。一些假貨已經造到了很偏僻、隱蔽的地方，使用非常現代的工具交易。同時也應看到，我國知識產權法律制度與發達國家和國際保護的高水準相比，仍存在著較大的差距。如：1984年頒布的《專利法》，把葯品、化學葯品、食品、飲料等為當今大多數國家保護的發明排除在專利保護之外；1983年實施的《商標法》所保護的僅僅是商品商標的專用權；甚至在後來頒布的《著作權法》中仍保留著「內外有別」的做法。即中國公民或單位的作品不論是否發表均可自動取得著作權，外國人的作品則必須在中國境內發表才能取得著作權；對專利、商標侵權行為可以適用民事責任、行政責任和刑事責任，而唯獨著作權侵權行為無適用刑事責任的規定等等。值得欣慰的是，我國社會主義市場經濟體制的確立和市場經濟的充分發展，為我國知識產權保護制度的國際化提供了最為有利的內部環境和堅實的經濟基礎，進一步推動了我國知識產權保護制度與國際規則的接軌。四、推進我國知識產權保護制度的國際化我國在知識產權保護制度國際化工作上已取得的成就在世界知識產權組織第三十五屆成員國大會上，通過了我國的提案，決定從2001年起，將每年的4月26日作為「世界知識產權日」。隨著知識經濟的發展和經濟全球化進程的不斷加快，知識產權的地位、作用日益凸現。在由國務院體改辦國際合作中心舉辦的一場記者招待會上，美國知識產權評估權威公司M－CM的老闆馬丁對中國的記者說了一句「聳人聽聞」的話：「我們在這里探討中國知識產權保護的這段時間里，中國又有數以千萬計由產權轉化的利潤落入了別人的口袋。」中國入世，知識產權保護必須作為涉外

經營的「重中之重」。自1992年起，我國在完善知識產權保護制度的過程中，注意到了按國際規范保護知識產權，特別是在知識產權的立法和法律實施方面，逐步向關貿總協定《知識產權協議》靠攏。具體做了以下工作：立法方面：我國適時地修改了《專利法》、《商標法》；在新近出台的《反不正當競爭法》中，增加了對商業秘密保護的內容；全國人大常委會又先後作出了《關於懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》和《關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，從而使我國知識產權立法基本達到了國際水平。應該特別指出的是，我國《專利法》的修改，與關貿總協定《知識產權協議》的要求大體一致，進一步提高了我國專利國際化保護的程度。法律實施方面：為了進一步加強對知識產權法律的貫徹實施，國務院建立了知識產權辦公會議制度，負責對知識產權工作的宏觀管理和協調指導，全國主要省市也已建立了相應的協調指導機構或工作會議制度，嚴肅查處知識產權違法侵權行為。國務院發出了《關於進一步加強知識產權保護工作的決定》，更加強化了知識產權的行政保護手段。同時，我國也重視運用司法程序保護知識產權，不少地方成立了知識產權審判庭，專門審理知識產權案件。我國海關總署還就制止侵權產品進出口採取了邊境保護措施⒋。由此可見，經過幾年來的工作，我國知識產權法律保護制度正在努力達到發達國家的水平和國際標准。如何進一步推進我國知識產權保護制度與國際接軌在知識產權制度日趨國際化、關稅壁壘逐漸拆除的今天，僅僅研製出了高新技術成果還不足以擁有市場競爭優勢，只有在其依法獲得專利並得到切實保護的前提下，才能最終形成自己獨特的市場競爭優勢。「經濟全球化」是一把雙刃劍-在分得國際市場利益的同時，它還要求必須建立有利於貿易和投資自由化、切實保護知識產權的國際經濟新秩序。80年代中後期，《與貿易有關的知識產權協議》，也就是著名的「TRIPS協議」的簽訂，已經成為國際知識產權制度改革的重要標志。在實施「TRIPS協議」的帶動之下，國際上相關國家和組織又先後締結和修改了《專利法條約》、《外觀設計國際注冊海牙協定》等。「外邊的世界」告訴我們：從閉門造車，到告訴世界「這是我的車」，我們的車輪必須趕上世界的腳步。針對我國知識產權保護制度的不足之處，筆者在如何推進知識產權保護制度國際化方面提出以下幾點構想：以專利法、商標法等法律的修改為契機，在以上各法中增加人民法院對行政機關作出的所有的行政決定享有最終司法審查權的條文，以切實保護知識產權人的權益，並且與國際上接軌。在知識產權侵權的歸責原則上，「在修訂現有知識產權法時，全面考慮知識產權侵權的特點、平衡各方當事人的利益和執法實踐中的可能性，參考國外已有的成例，分別直接侵權、共同侵權、間接侵權不同情況，規定無過錯責任及過錯責任原則的適用場合，而不是『一刀切』地否認前者或後者」⒌。最高人民法院可對知識產權侵權的歸責原則問題作出司法解釋，明確對於不同的侵權行為種類，採用不同的歸責原則。即對於知識產權直接侵權行為採取無過錯責任原則，對於知識產權間接侵權行為採取過錯責任原則。在訴訟過程中，經權利人提出申請及提供有效擔保，法院應及時採取先予執行等措施，制止侵權人的繼續侵權行為，以避免給知識產權權利人造成不可彌補的損害。對此，最高人民法院可對先予執行的條件作出新的司法解釋，以便於當事人的申請及各法院的具體操作。在判決中加大對知識產權權利人司法救濟的力度。在民事救濟方面，侵權人所負有的經濟賠償責任應以侵權人因侵權獲得的非法利潤、被侵權人因侵權所受到的損失或者以不低於合理使用費的數額為計算依據。在這幾種方法中，權利人有選擇權。對於故意實施侵權行為，且侵害後果嚴重的侵權人，不僅應賠償因其侵權行為給權利人造成的損失，而且應將其侵權獲利賠償給原告，以加大對侵權者的制裁力度。我國應盡快建立法定賠償制度。依據我國的具體國情，在侵權人因侵權所獲得的利潤或其侵權行為給權利人造成的損失難以計算的情況下，其應承擔的法定賠償數額應在5000元至20萬元之間。此法定賠償數額適用於所有的侵犯知識產權的案件。在侵犯知識產權案件中，權利人為制止侵權所支付的一切合理費用，如律師費、調查取證費、公證費、審計費、鑒定費、交通費等均應由侵權人負擔。在確定賠償額時應遵守的一個原則是，要侵權人明白侵權是要付出代價的，是得不償失的。只有這樣才能對侵權人具有懲戒作用。總之，我國的知識產權保護制度離不開國際保護這一大舞台。建立符合國際標準的中國知識產權保護制度，既是我國知識產權法制現代化、國際化的需要，也是我國進一步改革開放、發展社會主義市場經濟的必然要求。可以相信，我國知識產權制度將隨著與國際標準的進一步接軌而臻於完善。在此基礎上，我國應一如既往地積極參加有關國際組織的活動，履行知識產權領域各項國際條約和協定中應盡的義務，在和平共處五項原則的基礎上，根據平等互利原則與世界各國繼續合作，為完善和發展國際知識產權制度共同努力，作出積極的貢獻。現在，中國已經加入了WTO，加入了世界知識產權組織，融入到世界經濟一體化的進程。加入，意味著我們必須遵守「游戲規則」，因為只有在規則統治的游戲中，我們才有機會不斷學習和引進先進的技術與管理經驗，我們才能通過自己的原創性創新，擁有屬於自己的獨立知識產權，參與到更高級別的競爭中去-這才是中國改革開放事業的長遠利益與目標所在！

2、誰來講一下版權法的問題

摘 要:認定版權侵權行為的極大困難是如何確定作品的原創性。通過版權法與專利法、商標法立法目的及相關制度設計的對比,可以明確原創性的內涵;在實務操作中通過對比進行比較更易於把握作品的原創性。對於版權侵權行為,侵權人應當承擔的罪過形式,適用我國民法關於過錯責任的規定有兩大弊端,適用無過錯責任原則已成為無法避免的國際趨勢。我國版權轉讓無須登記是著作法上一個不足,提出了要求版權轉讓登記的合理價值。

關鍵詞:版權;侵權行為;相關問題

中圖分類號:D923.41 文獻標識碼:A 文章編號:1000 5919(2000)02 0141 06收稿日期:1999 09 21

作者簡介:李進一(1964—),男,四川省渠縣人,暨南大學MBA教育中心副教授。

在知識產權領域,對侵權行為的認定在版權法中最為復雜。其原因在於:作品原創性(獨創性)認定的困難、作品版權的取得不依賴於任何審批手續、舉證不易等幾個方面。下面筆者就版權行為中的有關問題進行探討,以求教於同仁。

1 早在1992年,美國法院和中國法院便分別在阿爾泰案和李淑賢與王慶祥就《末代皇帝的後半生》一書訴賈英華案中開創了對涉嫌版權侵權行為的「三段論侵權認定法」。[1](P482)「三段論」法,就其本質來說是對作品思想表達的原創性的註解和詮釋。其第一步為抽象法,指將作品的「思想」(idea)排除在版權法的保護范圍之外。這是版權法原理的基本要求。盡管各國版權法對作品的創作高度要求不一,但沒有哪一個國家會把思想納入版權法的保護領域。《伯爾尼公約》第9條第2款和《WTO版權條約》第2條明確規定:「版權保護延及表達,而不延及思想、過程、操作方法或數字概念本身。」我國版權局於1998年1月8日提交的著作權法修正草案(下稱草案)第5條也增設了版權法保護表達,不保護思想、概念、發現、原理、方法、體現和過程的條款。這種立法體制為司法機構在具體的實務操作中提供了一條版權法保護什麼、不保護什麼的標准,從宏觀的角度給版權法實務指明了方向。應當說,從理論講作品的思想和表達的界限是明確的。然而,近年來隨著版權法將計算機軟體納入保護范圍以後,作品的思想和表達的界限在實務中出現了越來越模糊的趨勢。1986年,美國的威蘭訴傑斯羅一案便將版權法的保護范圍指向了思想。[2](P53)不過盡管存在著實務中這樣的困難,「三段論」的第一步抽象法的運作還是有效的,它試圖在思想和思想的表達之間劃一條線,以將作品的思想抽象掉,避免了版權法保護范圍的混淆。「三段論」的第二步是過濾法,指將雖屬思想的表達但又屬於公有領域的東西過濾在版權法的保護范圍之外。公有領域的東西包括只有惟一的一種表達的作品,超過版權保護期的作品等。如果一種作品,只有一種惟一的表達形式,則版權法不予保護,因為這與版權法促進一國文化繁榮的目的相悖。在1990年,美國第五巡迴上訴法院便終審判決了一起版權糾紛,判決中認定一幅加利福尼亞居民區的天然氣地下管道圖不受版權保護。判決的主要理由是:該圖毫無差錯地反映了該區地下管道的真實情況。任何人在任何情況下獨立地繪制該區管道圖(如果不出差錯的話),也只能與這幅已有的圖一模一樣。[3](P28)可見,雖屬作品的表達,但屬惟一的一種表達,其他任何人若要說明相關問題而只能採用該惟一的表達時,則該作品被視為處於公有領域,不受版權法保護。超過保護期的作品被視為處於公有領域,表明國家把繁榮本國文化與對著作權的權利的尊重看得同等重要,表明了著作權人與社會需求者之間的討價還價,而保護期的長短無非說明了誰在這場交易中處於優勢誰處於劣勢而已。對著作權人而言,他想把作品的保護期規定得足夠長以期得到更大的利益,而社會需求者則希望把這種保護期規定得足夠短以期能無償地利用作品。而作品的保護期屆滿便是社會需求者無償使用作品的開始,也是作品進入公有領域不再受到版權法保護的開始。也就是說從這一天起,著作權人的作品不再私有了。「三段論」的過濾法這一過程表明,版權法把版權看作一種私權,版權法上保護私有領域的東西,而不將公有領域的東西納入其中。對於計算機軟體來說,許多程序涉及的「內部功能」和「外部事實」多屬於公有領域,這一部分是不受版權法保護的。縱觀「三段論侵權認定法」的第一步和第二步,筆者認為這兩個過程實際上是一個過程,思想也罷,外部事實也罷,都是屬於公有領域的東西,這兩個步驟的工作其實都是把屬於版權法規定的公有領域的東西劃在版權保護的界限之外。「三段論」的第三步是「對比法」,指經過「抽象」與「過濾」之後,對比原告作品與被告作品中是否存在著實質相同的部分,這涉及到對作品表達原創性的認定。

2 作品原創性的英文涵義為originality,而非novelty或uniqueness。應當注意的是,原創性僅適用於對作者權的保護,而不適用於鄰接權。例如播放是對已有作品的重復,版權法盡管對其保護,但更多的是從技術的角度來考慮的。英國律師PeterGrover認為要求原創性便破壞了播放組織權的整個基礎。Novelty譯為新穎性,是專利法的要求。亦即,一項發明若要取得專利權,享受專利法的保護,新穎性是其必要條件。原創性要求作品是由作者獨立創作的,不是抄襲的,而新穎性要求一項發明與現有技術相比是新穎的,可見新穎性比原創性的要求為高。原創性與新穎性不同的原因在於版權法與專利法立法目的及制度設計的不同。版權法的立法目的在於推動文學藝術的發展,它要求受保護的作品與已有的作品在表達上是不同的,只要二者存在著差異性即可,而不去判定哪一個更先進、更優秀。版權法關心的是某一思想是如何表達的。而專利法的立法目的是為了推動技術的發展,它要求某一項發明必須在原有技術上更進一步,對處於原有技術水平的發明不授予專利權。同時,專利法為了節約技術開發成本,以利於把有限的精力用於更新技術的開發,它賦予專利法以壟斷權,即使是同樣先進的獨立開發的兩個發明也只授予一個專利權①。既然專利權是一種壟斷權,專利法便開創了一套與此相適應的審查和登記公告制度,規定一項發明者獲此權利,必須履行相應的程序。這種制度為專利法要求的技術新穎性打開了方便之門,如何認定新穎性,其參考系便是專利公報上登記的「已有技術」,這個「已有技術」是確定的。而版權法採用自動保護制度,作品一經創作完成,便受版權法保護,如果要求作品的原創性包含有新穎性的內容,那麼作為參考系的已有作品則浩如煙海,這在實務上是行不通的。同樣商標法要求的識別性(Remarkab1e)也不同於作品的原創性,其理由與版權法和專利法的區別相似。然而,這並不說明二者之間沒有交叉與重疊,《草案》第11條暗設了這種交叉地帶的存在。Uniqueness可譯為惟一性,或獨一無二,這離作品的原創性就更遠了,因為作品的創造絕大多數都是在公有領域材料的基礎上吸收他人優秀成果的前提下完成。如果要求作品具有惟一性才受到版權法之保護,這樣反而會阻礙文學藝術的發展和交流。惟一性不僅不是版權法對作品的要求,相反,如果作品只有惟一一種表達反而被視為處於公有領域不受版權法保護。這種作品在美國多半列為與「藝術作品」相對的「事實作品」,在德國多被列為與「社會科學」相對的「自然科學」作品。

英、美、法、德、日、意等國都在相應的版權法中規定了對作品原創性的要求,但都沒有解釋何為原創性。英國的Denning認為,「原創性」一詞容易理解,它指作品是由作者獨立(indepen dently)完成的,在創作過程中,它包含有作者一定程度的創作技巧、知識、創造性勞動和判斷。作品權是一個人勞動、技巧、投資的產品,這些不能為他人盜用。作品的原創性並非指其構成元素、原生材料及事實。作品的構成元素、事實等屬於公有領域的東西,任何人都可以利用他們進行創作。然而,區別一個作品與另一個作品的差異在於基於這些原始材料之上的組合,在這種組合中體現了作者的技巧、知識、投資和判斷。但是筆者認為,單純地依靠作者的知識、技巧、投資、判斷來認定作品的原創性,實際操作意義不大。而且現實生活中的作品繁多,為認定而認定作品的原創性所花費的成本是巨大的。由於版權法推行的是自動取得保護原則,實行不審查主義,在訴訟過程中通過比較來認定或許更有價值。只要原告的作品不處於公有領域就推定其有原創性,然後通過對比,看被告的作品是否與原告的作品相同,以確定被訴作品是否有原創性。不過需要說明的是,如果原稿的作品盡管不處於公有領域,但系抄襲別人的作品,被告的舉證並不能減輕自己的責任,只能發生訴訟法上的主體變更,而被告的實體責任並不能免除,當然其前提是真正的權利人參加訴訟。

在侵權訴訟中,確認被訴作品是否侵害了原告作品的版權,直接證據較難獲得,一般採用間接方法即「實質部分」(SubstantialPart)加「接觸」的方法,日本有的學者認為,「創作性」可以解釋為「不是模仿的結果」。模仿是否真的有其行為,只有行為人本人知道,權利人若要證明侵害者的模仿行為,除了行為人本人坦白之外,事實上是困難的。所以通常不去證明模仿行為本身,而是以對他人作品的接觸加以結果的類似性來證明。如果權利人與被告的作品相同或類似,但是被告方提供了其創作過程,成功地證明了未進行模仿而是獨立創作的,侵權也不成立。不過,這里的舉證責任發生了倒置,即由被訴作品的作者證明自己沒有接觸過原告作品,否則就可以推定存在著接觸。[4](P144)然而「實質性部分(SubstantialPart)」又是一個較難把握的問題。有人認為,就作品而言,其質量而非數量是關鍵性的。如果一首詩中的幾個關鍵措詞被運用,即使這首詩有一百個音節,也構成了實質部分。如果你因為一個關鍵的音節的質量而使用它,法院也可以解釋這屬於實質性部分。也有人認為,值得抄襲的才是值得保護的,並把那種試圖解釋實質性部分內涵的作法視為一種通過概念解釋把事實問題轉化為法律問題的誤導。[2](P54)所謂值得抄襲的才是值得保護的觀點,提高了版權法對作品創作性要求的高度,因為在現實生活中,被抄襲的多為創作水平較高的作品,這與德國版權法上的要求有些相似。然而,大多數國家的版權法並沒有對作品作這一要求。日本學者中山信弘指出,由於作品是人的個性表露,其價值不存在絕對標准。設定價值標准,等於劃分人格優劣,是不能容忍的。[5](P30)特別是在社會科學領域,人們討論的是價值,而用來證明或批評價值的根據仍然是價值,於是評價作品的高低便帶來了技術性的困難。假如把某種價值看作是超載了其他價值之上的標准,那麼這種思想在學術上是不公正的;假如堅持學術的公正,使任何一種價值都可以其他價值來批判,則不存在任何標准,這應構成了一個悖論。可見,劃分作品的創作高度在理論上是不科學的。筆者感到,通過比較,進行區別,或許對實質性的認識更為清晰。例如:兩首主旋律不同的音樂作品,其主旋律部分便構成了實質性部分。

3 作為一種民事的侵權行為,侵犯版權行為要求侵權者主觀上具備什麼樣的心理狀態,我國版權法的規定與有關的國際公約及多數外國版權法的要求不同。在英、美版權法上存在著直接侵權與間接侵權的劃分。英國1988年版權法第6條至22條所列舉的行為皆屬直接侵權行為,而第22條至26條所列舉的行為是間接侵權行為。之所以作為這樣的區分,是因為對侵權人的主觀狀態要求不一,對他們規定了不同的責任原則。對於直接侵權行為,英國版權法暗含了應承擔無過錯責任,侵權者的犯意不是認定侵權性質的實質條件,盡管無辜可能會減少賠償,英國1988年版權法第97條1款的內容便規定了犯意並不影響侵權行為的認定問題。而對於間接侵權行為,法律要求侵權者主觀上有過錯。亦即在英國版權法上,把侵害版權法的行為分成了直接侵權行為和間接侵權行為,對直接侵權行為適用無過錯責任,對間接侵權行為適用過錯責任。德國版權法第97條規定:「受侵害人可訴請對於有再次復發危險的侵權行為,現在就採用下達禁令的救濟:如果侵權系由於故意或過失,則還同時訴請獲得損害賠償。」日本1989年版權法第117條1款規定了直接侵權侵權人承擔無過錯責任,而第2款規定了間接侵權應承擔過錯責任,Trips第45條1款規定:「對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人,司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償。」第2款規定:「司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付開支,其中可包括適當的律師費。在適當場合即使侵權人不知,或無充分理由應知自己從事之活動系侵權,成員仍可以授權司法當局責令返還所得利潤或令其支付法定賠償額,或二者並處。」Trips第45條對侵權人主觀上的狀態作了區分,並規定了有過錯的侵權人應給予受害人以賠償費的范圍,對於無過錯的侵權方在適當的場合也應返還所得利潤或支付法定賠償額,或二者並處。這就是說過錯,也構成了侵權,只是一般不支付賠償費。可見,在國際上,至少是對直接侵權行為讓侵權者承擔無過錯責任是通例。在我國版權法上,沒有區別直接侵權行為與間接侵權行為,而且也沒有明確侵害版權行為的責任原則。由於版權是一種民事權利,按我國民法通則第106條之規定,侵害版權的行為屬於過錯責任。這樣的規定存在的弊端在於:其一,證明侵權者主觀上有無過錯,權利人力不從心,因為侵權人主觀上有無過錯,一般只有侵權人自己知悉,這對於打擊日益猖獗的盜版行為極為不利。其二,對於侵權行為不作劃分,一律規定適用過錯責任,未免武斷,因為間接侵權行為的危害和直接侵權相比畢竟要小。我國最近的版權法修改草案注意到了這個問題,在第51條作了這樣的規定,即侵權復製品的製作者、發行者、出租者應承擔推定過錯責任,並在第50條2款增設了法定賠償金的規定,法定賠償金適用考慮到了侵權人的主觀過錯程度。盡管版權法的修改草案向國際規則邁進了一步,然而該方案並非盡善盡美,並且網路環境下的版權侵權問題也越來越復雜。基於此,有人提出對於一般情況下的直接侵權人承擔無過錯責任,對於網路上的個別特殊情況讓侵權人承擔推定過錯責任的折衷方案。[6]

事實上,目前無論在理論上還是實務上再堅持過錯責任原則或推定過錯責任原則(實際上也是一種過錯責任原則),都無多大實際意義。因為,版權法及國際版權公約發展的趨勢是對著作權人權利的尊重,是對著作權人利益保護的加強①,我國著作權法的修改也表明了這一點。而對侵權人適用無過錯責任,不適用過錯責任,正是這種趨勢的表現。另一方面,特別是1999年以來,我國加快了恢復WTO成員國的步伐,如果我們國內的版權法達不到Trips的要求,這將會阻礙我國WTO成員國地位的恢復。從文化的角度看,世界上存在著法律多元的現象,然而在知識產權領域各國的統一化進程卻在加快,其原因在於世界貿易大國把知識產權與經濟貿易進行了勾連,而世界上經濟一體化的趨勢已在所難免。這便造成了知識權法雖屬一國法律體系的重要組成部分,卻走著與其他法相反的道路。從這個意義上看,包括我國在內的大多數發展中國家把有關知識產權的規定向國際規則邁進是出於無可奈何的考慮。

4 前已敘及,在版權法上採用自動取得原則,作品一經創作完成,便享受版權法之保護。然而,版權被視為一種絕對權,其義務人是不特定的大多數,對社會影響較大,而且版權法又沒有商標法和專利法上的那種公示制度,這就增大了版權侵權的系數。特別是對於後繼作品,作品的轉讓在我國並不需要履行任何手續,這就有可能使原權利人受利益之驅動再許可第三人使用作品,以侵犯後繼版權人的權利。因此,我們認為,對版權的發生與變動應借用物權變動上的公示制度,然而,版權不同於動產,因為它的無形,所以它的佔有或交付在現實生活中起不到公示作用。所以應借鑒不動產登記制,對版權的取得採用選擇登記制,對版權的轉讓採用登記制。版權的取得是作者的一種權利,在他的作品創作完成以後,如果他怠於保護自己的權利,而不到登記機關登記,在發生訴訟時,他的舉證就要比已經進行了登記困難得多。然而,多數國家沒有規定必須到登記機關登記,體現了對權利人權利的尊重,因為權利人可以放棄其權利。我國自1995初年開始,對軟體之外的其他作品採用了選擇登記制。而對於版權轉讓,我國著作權法沒有規定必須到登記機關登記,我們認為這正是我國著作權法上的一個不足。其理由在於:第一,加拿大、美國、日本等都有版權轉讓進行登記的要求。這些國家的經驗告訴我們,版權登記盡管會給當事人帶來一定的麻煩,但能在以後的訴訟中節約相當大的訴訟成本,而且也便於國家對合同的控制。第二,版權轉讓登記有三大功能:其一是公示功能,使用人要使用有關作品,可以到有關登記管理機關去查詢,以便尋找真正的權利人。其二是對抗功能,也就是說著作權轉讓登記以後有對抗第三人的功能。如果權利人先把其版權轉讓給甲,但沒有進行登記,後又轉讓給乙,並且雙方到登記機關履行了登記手續,盡管甲受讓在先,該版權仍轉屬於乙。其三是證明功能,在發生糾紛時,轉讓登記可以證明誰是真正的權利人。第三,我國1995年《擔保法》第79條明確規定:以依法可以轉讓的著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,並向其管理部門辦理出質登記。並且,我國已於1996年9月23日通過了《著作權質押合同登記辦法》。著作權的質押並不涉及權利的轉移,法律都明確要求登記,而版權的轉讓又有什麼理由不進行登記呢?

[參 考 文 獻]

[1] 鄭成思.版權法[M].北京:中國人民大學出版社,1997.
[2] PeterGrover.CopyrightandDesignsLaw.London:GrahamandTrotman.1991.5
[3] 鄭成思.版權公約、版權保護與版權貿易[M].北京:中國人民大學出版社,1992.
[4] 董炳和.新聞侵權與賠償[M].青島:青島海洋大學出版社,1998.
[5] 〔日〕中山信弘.多媒體與著作權[M].張玉瑞譯,北京:專利文獻出版,1997.
[6] 李軍.計算機時代的相應版權制度探究[J].現代法學,1999(1).

3、求論文 我國知識產權法的不足和缺陷！！

論國際貿易中我國知識產權保護現存的問題及對策分析

[摘要] 在經濟全球化進程中,知識產權保護已經成為國際貿易中最為重要的問題之一。知識產權貿易在國際貿易中所佔的比重日益增大，作用更加顯著，隨著加入世貿組織，重視和加強對我國知識產權保護，培育國民的知識產權意識，對於我國的健康、穩定、持續發展國際貿易具有重要的現實意義。本文從知識產權理論與國際貿易的關系為切入點，重點分析了我國知識產權的現狀及存在的問題，並從國家和企業的戰略高度提出知識產權保護的對策。

[關鍵詞] 知識產權保護保護戰略

知識產權主要指個人及其組織在腦力勞動方面創造並完成的智力成果而依法享有的專有權利。它具有無形性、雙重性、確認性和獨占性的特點。根據我國知識產權法的相關法律規定，公民和法人所享有的知識產權有著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權，以及其他科技成果權等。知識產權保護在當今知識經濟社會顯得非常重要，它不但激勵發明，創新知識，而且可以引進先進技術和資金，加快配置技術創新資源，促使新技術商品化和產業化。本文從知識產權理論與國際貿易的關系為切入點，重點分析了我國知識產權的現狀及存在的問題，並從國家和企業的戰略高度提出知識產權保護的對策。

一、知識產權保護與國際貿易的關系

知識產權保護是以知識為基礎的對國際及國際經濟關系的反映，是新經濟發展的必然產物；根據馬克思的剩餘價值學說，只有物質資料生產才能產生剩餘價值，而知識產權作為一種非物質經濟本身不產生剩餘價值，只有參與物質生產部門的價值分割才能產生價值。在國際貿易的過程中，一些發達的資本主義國家壓低物質部門的產品價格，而提高與知識相關的非物質經濟部門的價格，從而在國際貿易中取得較為有利的地位。隨著國際貿易的不斷發展，知識產權在國際貿易的地位越來越重要，國際上把知識產權與貨物貿易、服務貿易相提並論，其重要性可見一斑。1994年在關貿總協定烏拉圭第十回合談判過程中，形成了《與貿易有關的知識產權協定》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）簡稱《TRIPS》協議；1995年世貿組織成立，《TRIPS》協議同時生效，2001年我國加入世貿組織，《TRIPS》協議也當然成為我國知識產權保護的重要准則。知識產權保護對國際貿易將產生重要的影響。

1.重視知識產權保護有利於我國對外貿易的健康發展
眾所周知，對外貿易是經濟增長的發動機。隨著國際貿易的發展，商品和服務的知識含量和技術含量越來越高，其中涉及知識產權的商品佔有較大的比重，且這個比重還在不斷攀升。改革開放以來，我國之所以能夠大量成功地引進外資和國外的先進技術，很大程度上依賴於我國建立並實行了知識產權制度，為正常的國際貿易活動和投資活動奠定了基礎性的保障制度。只有在良好的知識產權保護環境中，國際貿易和投資才能得到有效發展。

2.知識產權保護對發展中國家的不利影響
在弗農的產品生命周期理論中，一般來說，一個國家的工業都將經歷以下四個階段：第一階段，創造新產品，進入國內市場；第二階段，國內市場飽和，向國外市場出口；第三階段，對外投資，向外國市場提供產品；第四階段，外國生產，向母國市場出口。從發達國家角度說，當處於產品周期的二、三階段時，它會極力支持自由貿易；而當到了第四階段時，國內市場的產品為進口產品所替代時，該國產品的市場地位開始衰落，其市場佔有率受到挑戰。此時，它會轉向知識產權保護，在貿易政策中會極力與知識產權保護掛鉤，通過強制性措施來實施嚴格的知識產權保護，以設法減慢產品周期的步伐。這對在技術上處於相對落後的發展中國家而言，無疑是有失公平的。這樣知識產權的保護無疑擴大了發達國家與發展中國家的差距，貧富差距愈加嚴重。

二、當前我國國際貿易中知識產權保護面臨的問題

我國是世界上最大的發展中國家，隨著世界步入經濟全球化時代，以及中國加入世貿組織後，中國政府在知識產權保護方面建立和制定了相關法律制度，取得了世界各國公認的成績。但從我國社會還正處在初級階段，市場經濟制度還有待完善，在國際貿易中，我國在知識產權保護方面還存在一些亟待解決的問題。

1.知識產權保護意識比較薄弱
企業對知識產權保護意識薄弱，我國企業每年取得省部級以上的重大科技成果有幾萬個項目，而申請的專利數卻不到10%，企業較為重視有形資產的保護，卻忽視了其作為無形資產的保護，從而導致我國每年有很多知識產權被「搶注」 。所以增強知識產權保護意識已成為企業家的共識，加強企業知識產權法律保護也已成為企業發展的「原動力」和「分水嶺」。目前，我國缺乏一套有效的知識產權保護機制，知識產權保護涉及很多方面，包括法律、政治、經濟、文化等領域。如山西老陳醋商業秘密泄露事件的發生；景泰藍、宣紙等民族絕技的泄密，國內大量的知名商標在國外被搶注。因此，在大力保護國外的馳名商標時，應加強對國內馳名商標的扶植與保護。

2.知識產權人才缺乏
國內大多數企業尚未建立知識產權管理部門，沒有專門負責知識產權工作的人員，真正了解和懂得知識產權知識的人才不多。企業萬一牽連到知識產權爭端，要麼處於極其被動的地位，要麼要支付高額費用聘請外部人員應訴。一些專業性很強的包括專利申請、商標注冊、產權談判及分析工作，因為專業人才的缺乏而無人勝任。

3.與知識產權保護相關法律亟待完善
我國有些法律和TRIPS相關法律還有很多不同甚至有許多空白。知識產權是法律賦予的一種合法壟斷。一些跨國公司企圖利用知識產權中的非法限制和排斥競爭實現其壟斷地位。針對濫用知識產權的非法壟斷行為，許多發達國家都通過制定反壟斷法進行制約，但我國目前還沒有出台反壟斷法，知識產權保護法律中也沒有可操作的反壟斷條款。這樣，我國企業在遇到知識產權爭端時就可能遭遇不利的被動狀態，從而在國內市場上對其他企業的壟斷行為束手無策、在國外市場上遇到嚴格的反壟斷法控制而使自身陷入尷尬境地。

三、我國加強知識產權保護的對策

在國際貿易過程中，各國都非常重視知識產權的保護，制定了行之有效的法律保護制度，來保護自己的經濟利益。對我國而言，知識產權保護是一個涉及面較廣的系統工程，雖然我國政府在這方面也制定了相關的法律制度，但真正從國民意識上重視知識產權問題還需一個過程。就目前看，應該做好以下方面工作：

1.實施國家的知識產權保護戰略
(1)政策傾斜，資金扶持。政策上要從籠統扶持轉到重點支持專利項目上來，特別是那些高科技專利項目，建設擁有我國自主知識產權的高科技民族工業群體。同時，採取有力措施，保證專利制度各項獎酬的兌現，重獎一些重大發明專利技術。在資金上，面對「入世」後的新形勢，各級政府都應建立專利基金，以財政、企業為主體，廣開資金來源，多渠道、多形式籌集資金。重點支持那些有廣泛的市場前景、高技術含量、高附加值的專利技術，如火炬計劃、星火計劃、高新技術產業化、技術改造項目、新產品開發項目等各種科技和經濟計劃項目。
(2)加強立法，完善法律。知識產權法律法規的制定要以鼓勵創新、優化環境為宗旨，進一步形成既與國際接軌又符合我國國情的知識產權法律法規體系。抓緊修訂和完善《專利法》、《商標法》、《著作權法》，以及民間文學藝術作品著作權保護辦法、保護遺傳資源、傳統知識等的立法。 同時，進一步完善行政執法程序，依法公正、高效地解決好知識產權糾紛。積極發揮跨部門執法協作機制和區域協作執法機制的作用，打擊和防範群體侵權、反復侵權行為。鞏固知識產權重大案件聯合督辦制度以及與外國政府、國際組織間的溝通對話機制。加強「奧運會」和「世博會」等各類展會的知識產權保護。提升我國農業技術、農用工具、農葯化肥等領域的知識產權保護水平，促進社會主義新農村建設。強化知識產權司法保護，認真落實知識產權司法解釋，依法追究侵犯知識產權犯罪行為的刑事責任。
(3)重視人才，培養人才。科技以人為本，人才是國家的第一資源。國家間的競爭實際上是人才的競爭，誰佔有的人才越多，誰就能在競爭中獲得優勢，取得勝利。近年來，跨國公司已經加大了對中國本土人才的爭奪，中國企業如果還不加強對人才的重視，將會失掉企業未來發展的動力源泉;同時，企業還應該加快深化自身的人才制度和結構變革，培養自己的人才隊伍。要多渠道、多層次地開展人才隊伍培養工作，特別是加大知識產權工作高層次人才培養的力度，全面提升知識產權工作水平，造就一支包括各類專業人才和管理人才在內的規模宏大的知識產權隊伍。繼續加強對各級政府領導和企事業單位負責人的知識產權宣傳與培訓工作。
(4)突出特色，借鑒經驗。發展經濟有特色，保護知識產權也應該有自己的特色。要有符合本國和地區特色的知識產權保護戰略重點和方向。近年來，美國將打擊盜版等作為知識產權保護的重點，其中媒體盜版是重中之重。同時，它們根據現代標准改進美國知識產權法規——特別是刑事懲處手段，包括通過修訂及更新美國簽署的雙向司法援助及引渡條約，讓盜版者及偽冒者在美國受到法律的制裁。
我國也應注重在尋求傳統知識資源的聯合保護。當發達國家對全球現代工業知識產權「圈地運動」基本完成後，我們的「傳統知識」便成為新世紀圈地運動的新目標。中國應當積極運用現行知識產權法律機制，對傳統知識資源進行保護的同時，積極尋求國際聯合集團式的保護。

2.實施企業知識產權保護戰略
(1)樹立品牌 ，增強意識。知識經濟時代,品牌之「名」越來越在於產品的知識含量之高,企業應保持產品在知識含量上的優勢來謀求產品的競爭優勢,只有企業掌握了過硬的知識產權,才能在市場上推出叫得響的民族品牌,才能在國際市場上佔有一席之地;有了自己叫得響的民族品牌,更應該樹立品牌保護意識,洞悉跨國集團在我國運用的品牌戰略,以品牌的國際化帶動知識產權戰略。不僅要利用國內的資源條件和市場,更要充分利用國外的資源與市場,進行跨國經營,使我們的品牌發展成為全球化品牌。由於我國的一些企業在早些年沒有商標保護意識,大量的國內馳名商標被在國外搶注,例如「同仁堂」「青島啤酒」等,使這些企業在國外的發展受到了重重阻力,因此我們要吸取這些教訓,要時刻注意自己的馳名商標的保護問題。否則無異於在扼殺企業在國外的發展之路。
(2)加強申請，促進保護。據報道,僅加入世貿以來我國企業因知識產權糾紛引發的經濟賠償累計超過10億美元。因此我們應從多個角度、立體地實施專利保護戰略。實施專利保護戰略作為企業發展的護身符已是我國企業的當務之急。
第一，成立專門的知識產權機構,建立專利信息中心收集信息,構建知識產權保護網,通過專利信息中心,對與本企業產品相關的專利作分類管理。據世界知識產權組織(WIPO)統計表明,每年新技術發明創造的90%以上都會在專利文獻中檢索到,所以我們可以不斷地更新我們的專利資料庫,對相似技術進行排查並通過專業人員對相關內容進行侵權分析,在不構成侵權的情況下,使企業的研發人員了解本行業的技術發展趨勢,為創新項目提供方向,保持研究開發中的合法性。
第二，提高專利申請率，設置專利網戰略。對每一項創新方案都申請一項專利,並在基本專利的周圍設置大量原理基本相同的不同權利,並且技術開發本來就是一個不斷升級的過程,因此當一個企業擁有自己的自主專利權時,應通過不斷改進原有技術而獲得網狀的專利保護范圍。
（3）加大創新，提高效率。實施企業知識產權戰略,必須加快建立企業技術創新體系, 增加知識產權的產出量，形成企業在技術創新和科技投入中的主體地位。一要在企業技術創新過程中確立知識產權的概念,充分利用知識產權文獻,注意發現、申報和形成知識產權;二要加強企業技術中心建設,使技術中心成為新產品、新技術開發和知識產權戰略實施的載體,成為吸引、凝聚科技人才,調動和發揮其積極性和創造性的平台;三要加強產學研合作,按照「利益共享、風險共擔」的原則,共同開發新產品和新技術,建立研究所和實驗室,共同培養技術人才。

參考文獻：
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[2]黎 奔 劉路遙 盧鵬論:WTO框架下國際貿易中的知識產權濫用問題[J].商場現代化，2007（1）
[3]丁永剛 張海鵬:論國際貿易中我國知識產權保護現存的問題及對策分析[J].商場現代化，2007（5）

其他相關文獻：

1.《知識產權與國際競爭》 中國科學技術促進發展研究中心 中國財政經濟出版社
2.《中國：直面國際經濟摩擦》劉力 中國大百科全書出版社
3.《知識產權學術前沿問題研究》南振興 中國書籍出版社
4. 《以制度和秩序駕馭市場經濟》 洪銀興著 人民出版社
5.《WTO與地方行政管理制度研究》唐民皓主編 上海人民出版社
6.《我國知識產權貿易存在的問題及對策》李浩 《國際貿易問題》2005/11期
7.《知識產權保護：中國式跨越》劉勇 《國際技術貿易》2005/3期
8.《跨國集團在華知識產權戰略研究》呂文舉 《國際技術貿易》2005/4期
9.《知識產權保護的「西學中用」》 《國際技術貿易》2006/1期
10.《中國知識產權戰略若干問題》 鄭成思 《新華文摘》2006/15期
11.《知識產權-民營企業出口繞不過的壁壘》 夏瑞林《對外經貿實務》2004/6
12.《建立大類出口商品技術標准預警機制的建議》 江榕 《對外經貿實務》2003/9
13.《廣州市大類出口商品技術壁壘預警機制的建立及改進》 江榕等 《世界標准化與質量管理》2004/11期

4、著作權法 讀後感

聲明：您是學習著作權法的學子，一定知道著作權法的相關保護條例，鑒於此，我就不在此寫一篇完整的著作權法讀後感給你，以免有侵權行為。我將該讀後感的大體方向寫出，以給您參考：

1.明確著作權法在我國法系中的地位、作用、保護范圍、保護主體、保護客體
2.列舉我國曾經加入或簽署了哪些具有國際性保護作用的組織或協議，如，世界知識產權組織，等等
3.舉出一個著作權的侵權案子，並簡單進行點評
4.舉出自己親身經歷的一些著作權侵權的事情，並對其進行評析。親身經歷的事情無須過於具備特顯性，小時候的作文抄襲等，也屬於著作權侵權，可列舉之
5.以上述例子為由，對著作權法在社會主義文化建設領域的作用發表下感嘆語
6.略提著作權法的不足之處，網上很多，上網可以查到
7.對著作權法的未來進行展望

註：我估計您寫的讀後感和論文完全不一樣，無論是格式、內涵抑或是篇幅，均有很大出入，所以我給您的參考意見是以中學生的讀後感程度寫的，稍微加長了一些篇幅，大概1500-2000字為佳。希望我的答案對您寫該著作權法讀後感有參考意義。

5、著作權法侵權認定標准

著作權侵權認定標准 ： 1、行為具有違法性； 2、著作權人具有實際的損失； 3、實際損失與違法行為具有因果聯系； 4、被侵權作品受到我國著作權法的保護。《著作權法》第五十三條，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔本法第五十二條規定的民事責任；侵權行為同時損害公共利益的，由主管著作權的部門責令停止侵權行為，予以警告，沒收違法所得，沒收、無害化銷毀處理侵權復製品以及主要用於製作侵權復製品的材料、工具、設備等，違法經營額五萬元以上的，可以並處違法經營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法經營額、違法經營額難以計算或者不足五萬元的，可以並處二十五萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任： （一）未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網路向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外； （二）出版他人享有專有出版權的圖書的； （三）未經表演者許可，復制、發行錄有其表演的錄音錄像製品，或者通過信息網路向公眾傳播其表演的，本法另有規定的除外； （四）未經錄音錄像製作者許可，復制、發行、通過信息網路向公眾傳播其製作的錄音錄像製品的，本法另有規定的除外； （五）未經許可，播放、復制或者通過信息網路向公眾傳播廣播、電視的，本法另有規定的除外； （六）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞技術措施的，故意製造、進口或者向他人提供主要用於避開、破壞技術措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的，法律、行政法規另有規定的除外； （七）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、版式設計、表演、錄音錄像製品或者廣播、電視上的權利管理信息的，知道或者應當知道作品、版式設計、表演、錄音錄像製品或者廣播、電視上的權利管理信息未經許可被刪除或者改變，仍然向公眾提供的，法律、行政法規另有規定的除外； （八）製作、出售假冒他人署名的作品的。

6、對計算機的軟體法律保護方式有哪幾種？最主要，使用最多的保護方式是哪種？

我國於1990年9月頒布了《著作權法》，明確規定了計算機軟體作為著作權保護的對象，並自1991年6月1日起實施，又在1991年頒布了《計算機軟體保護條例》，規定了軟體著作權的具體保護方法。將計算機軟體納入著作權的保護范疇是有它的合理性的，因為計算機程序和傳統的文字作品很相像，這表現在兩個方面， 一是計算機程序可用符號或數字表達並記錄在磁帶、磁碟或卡片上，與文字作品的表現形式極其類似； 二是復制和抄襲是對計算機軟體的主要侵權方式，而禁止他人在未經權利人許可的情況下抄襲，復制其作品恰好是著作權法的主要宗旨。因此，應用著作權法保護計算機軟體，成為國際流行的保護方法。然而僅僅用著作權法對計算機軟體進行法律保護是不夠的，原因是： 第一，著作權不具備排他性，如果兩個計算機程序能夠達到完全相同的結果，但兩者又是以兩種差別極大的高級語言表達的。那麼，從著作權的角度看，其中一個程序並不侵犯另一個程序的版權；然而，從技術角度看，其中一個程序的作者可以全面研究另一作者的計算機接受、處理、傳遞數據等方式，從而使自己精確地（以不同語言的源程序）復制出操縱同類計算機的方法，並且，用戶在使用上述兩個程序時，分辨不出二者有什麼實質不同。 第二，著作權保護只保護軟體的「形式」，而不保護軟體的「思想」。但在計算機領域里，保護思想與保護思想的表達形式都是必不可少的。值得注意的是，上述兩點不足卻正是專利保護之所長，專利保護不僅具有強烈的排他性， 而且既保護軟體的「形式」，又保護軟體的「思想」。當然，一項計算機程序想要得到專利法的保護，除了必須具備技術（即該計算機程序與某一技術領域相關，涉及了至少一個技術問題並且還可產生某種技術效果）外，還必須滿足專利法第二十二條中所述的新穎性、創造性和實用性的要求。現將著作權和專利權兩種保護的優缺點比較如下： 著作權保護有以下優點： 取得的條件較容易，手續簡便。著作權法要求所保護的計算機軟體作品具有獨創性即可，而對欲獲得著作權保護的計算機軟體，只要按規定的要求進行登記即可。 保護期限長。大多數國家的保護期限為至著作權人死後五十年。 著作權保護的缺點： 著作權並不保護「構想」本身，只保護「形式」。 著作權有合理使用等原則，不像專利權那樣具有強烈的排他性。 不具有排斥他人獨立開發同樣軟體的專屬權。計算機軟體屬於《著作權法》保護的作品之一。對計算機軟體的知識產權的保護國家還專門頒布了《計算機軟體保護條例》。參考資料： http://www.angelaw.com/weblaw/c_weblaw36.htm