民間文藝的特別知識產權保護

1、我國民間文學藝術的應如何立法保護

從民間文學藝術的涵義、法律特徵出發，對民間文化作品的法律保護問題予以探討和分析，提出了一些關於我國民間文學藝術保護的具體設想，以期對我國民間文學藝術保護之立法有所助益，同時希望對於挖掘民族文化遺產、弘揚和繁榮民族文化有所幫助。
一、民間文學藝術涵義的解讀
民間文學藝術本屬於傳統文化（或傳統知識）的一部分，但由於其特殊性，在世界貿易組織多哈會議中成為與之並列的一個獨立議題。 二、民間文學藝術的法律特徵
由於各國政治、經濟、文化制度上的差異，加上受風俗習慣、文化背景等影響，各國法律文化存在一定的差異，也造成了學者們在同一問題認識上的分歧。綜觀各國立法及學者對民間文學藝術所做的概括，一般認為其主要有以下幾個方面的法律特徵：
（一）群體性
（二）長期性
（三）傳承性
（四）變異性
（五）地域性【民族性】
（六）文藝性
（七）創作的形式的多樣性
（八）法律保護的交叉性
四、如何構建我國的民間文學藝術保護體系
隨著中華民族和平崛起，國際影響的日趨加大，中華民族的民間文學藝術也正在被那些一切資源都可以商業化的外國人更加註意。然而在我國，民間文學藝術的保護是一個復雜而又緊迫的命題，解決它需要綜合利用法律、政策等各種手段。建立一套以《民間文學藝術保護法》這一專門法為核心以及其它政策法規相結合的民間文學藝術綜合保護體系。具體包括以下內容：
（一）建立文學藝術作品集體管理制度
2001年9月通過的《中華人民共和國著作權法》第8條賦予了著作權集體管理組織明確的法律地位，即著作權人和與著作權有關的權利具可以通過按照國家規定設立的著作權集體管理組織行使著作權或者與著作權有關的權利。
（二） 建立許可和收費制度
目前突尼西亞等幾個發展中國家對民間文學藝術實行版權保護，指定專門機構對民族民間文化的使用實行許可證和收費制度；日本和韓國等國專門制定了文化財產保護法；北歐和加拿大等國家和地區開展文化生態保護，建設生態博物館；印度、埃及等國設立專門場所，集中培養手工藝人；阿根廷制定保護探戈藝術的專門法案；早在上個世紀60年代，法國就開始了民間文化大普查，「大到教堂，小到羹勺」，全都登記造冊，每年還定有專門的「國家遺產日」活動，增強國民對遺產的保護意識。有學者認為，我國對民間文學藝術許可收費制度應該分為四個層次。
第一個層次是不經許可、不須付酬即可進行的使用，如產生這一作品的群體為生活或娛樂需要而在傳統習慣范圍之內進行的使用；在合理的使用范圍內，在作者或作者們的原作中以例證的形式使用；作者使用民間文學的表達形式以創作自己的作品的使用，為介紹、評論目的，在本人創作的作品中適當引用民間文學藝術；為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電台、電視台等媒體中不可避免地再現或引用民間文學藝術，圖書館、檔案館、美術館、博物館為陳列或保存版本的需要，復制本館收藏的民間文學藝術，將已經發表的漢語言文字的民間文學藝術翻譯成少數民族語言文字或改成盲文出版，以非研究或營利為目的而對民間文學藝術進行拍攝、臨摹、繪畫、錄像等等，但在使用時，必須標明該文學表達形式所出自的區域或人群。這點類似於我國著作權法中的「法定許可」。
第二層次是不經許可、但須付酬的使用，如為教育目的的使用。
第三個層次是必須經過許可才能進行的使用，主要是公益性使用，這種使用無須繳納使用費。如從民間藝術中吸取靈感創造的作品等。
第四個層次是既需獲得許可又必須繳納使用費的使用，主要是營利為目的的使用，如對民間文學藝術的出版、復制及復製品的發行，對民間文學藝術的公開朗誦、表演以及通過有線、無線或其他傳播方式向公眾傳播，等等。所收繳的使用費並非歸某部門或組織所有，而是作為保護民間文學藝術的經費由國家統一調撥使用。
（三）政府保護與民間保護相互結合
對於民間文學藝術的保護，各級政府都負有當然的責任。它們可以通過自己的行政權力及財政保障，對本行政區域內民間文學藝術的保護工作進行領導和監督，從宏觀上把握民間文學藝術的發掘、保護及發揚光大等工作。但是，如果簡單地將保護民間文學藝術的責任都賦予各級政府，勢必加重了政府人力、物力和財力方面的負擔。特別是在我們這樣一個疆土遼闊、民族眾多、地域文化差異明顯的國家，面對數量異常龐大、種類極其繁多且仍在不斷發展變化當中的民間文學藝術，更不宜單純依靠政府對民間文學藝術進行保護，而應當將政府保護與民間保護相互結合。
1、各級政府及其負責民間文學藝術保護工作的部門（一般為文化行政部門）在民間文學藝術保護當中的主要職責包括：
（1）宣傳、貫徹國家有關保護民間文學藝術的法律、法規和方針、政策。
（2）加強對本行政區域內民間文學藝術保護工作的領導與監督，並將其納入本地區國民經濟和社會發展的中長期規劃和年度計劃；會同有關部門制定本行政區域內民間文學藝術保護工作規劃，並組織實施；結合本地區實際，採取有效措施，有組織有計劃地開發民間文學藝術項目。
（3）建立民間文學藝術普查、登記機制，組織力量對民間文學藝術進行搶救和挖掘，將搜集、整理的民間文學藝術有關資料製作成資料庫，建立比較系統、規范的民間文學藝術檔案，建立國家及地方民間文學藝術博物館。
（4）組織專家評審委員會對重點民間文學藝術進行評定，公布重點民間文學藝術名錄並重點扶持；對於即將消失的有重要價值的民間文學藝術，及時組織人員進行記錄、整理和搶救。
（5）在中央和地方廣泛設立以民間文學藝術為對象的研究機構，收集、整理、保存和研究我國民間文學藝術的珍貴遺產，重視對民間文學藝術研究人才的培養，將一些民間文學藝術引入不同層次學校的藝術教育課，鼓勵開展民間文學藝術的交流與合作。
（6）建立一套激勵制度鼓勵民間文學藝術的發掘、整理、申報與傳承，調動民間對保護工作的熱情和積極性，將符合條件的人員、單位或地區命名為民間文學藝術傳承人、民間文學藝術傳承單位、民間文學藝術之鄉及民間文學藝術保護區等，採取積極有效的措施幫助培養傳承人。
（7）建立健全民間文學藝術的使用制度，授權某一行政部門或某一組織負責一些重點民間文學藝術的許可使用、強制許可、法定許可和合理使用等工作，並負責使用費的收繳。
（8）設立民間文學藝術保護專項經費並由政府統一管理，專項經費由政府撥款、會籌集和接受國內外捐贈等構成；對重點民間文學藝術的傳承人以適當的資助或獎勵，並鼓勵其帶徒弟傳承技藝；對有開發價值的、能夠產生一定經濟效益的民間文學藝術產品，按照國家有關規定，給予稅收、信貸等方面的政策優惠。
（9）對在民間文學藝術的保護、傳承與開發過程中違反有關法律、法規和政策的行為，視其情節輕重給予行政處分或行政處罰，構成犯罪的移交司法機關追究刑事責任。政府對民間文學藝術的保護主要是一種宏觀上的領導與監督，為民間文學藝術的傳承與發展提供一個良好的外部環境，只在必要時適當干預，比如強制許可、行政處罰等。即使有時以權利主體的身份出現，一般應當限於那些全國或本地區的重點項目以及在我國視為已經進入公有領域的民間文學藝術。前者如被稱為「國粹」的京劇藝術和已經列入聯合國《人類口頭和非物質遺產代表作名錄》的崑曲藝術等；後者如花木蘭、白蛇傳、牛郎織女等在我國廣為流傳，其地域性、民族性不再明顯的民間文學藝術形式。
2、對於除此之外的多數民間文學藝術，應當分別成立完全自治的專門民間管理組織，由法律直接規定為權利主體，或由來源群體將其對於民間文學藝術所享有的集體權利授權給該組織，由該組織代為行使相應權利。該民間組織的職權包括：
（1）以自己的名義為民間文學藝術來源群體或民間文學藝術創作者主張權利，並可以作為當事人進行涉及民間文學藝術的權利的訴訟、仲裁活動。
（2）配合政府執行有關民間文學藝術保護工作的規劃，主動組織或積極參與其所管理的有關民間文學藝術的申報、普查、登記及評定等工作。
（3）負責其許可權內的民間文學藝術的日常管理，與使用者訂立民間文學藝術有關權利的許可使用合同並收取使用費，支持、鼓勵並積極參與民間文學藝術的發掘、整理、研究與開發工作，組織來源群體成員積極進行傳承。
（4）通過接受政府撥款、社會捐贈、收取使用費及商業開發費等，建立民間文學藝術保護基金，並對該基金進行合理分配，用於民間文學藝術的保護與傳承。
（5）表演權、放映權、廣播權、出租權、信息網路傳播權、復制權等傳承人自己難以有效行使的權利，可以由民間文學藝術集體管理組織進行集體管理。民間文學藝術產生於民間並傳承於民間，與特定的地域、民族密切聯系。單純依靠政府的行政手段保護民間文學藝術，脫離廣大人民群眾的參與和支持，勢必使民間文學藝術成為無源之水、無本之木，難以得到傳承和發展。我們每個人都是我國民族文化遺產的繼承者及保護者，民間文學藝術的保護需要每一個公民去關注和參與。
（四）中央統一保護與地方政府個別保護相互配合
首先，中央應當在宏觀上將民間文學藝術定位於非物質文化遺產，與《世界遺產公約》中的物質形態的文化和自然遺產相並列，提高其地位，從弘揚民族傳統文化、保護來源群體相關利益及開發利用非物質文化資源等角度，制定保護我國民間文學藝術的政策，要求各級政府有關部門積極推動民間文學藝術的保護工作。 其次，中央有關部門還應當積極推動民間文學藝術保護當中的立法工作。
最後，地方人大及政府應當在其許可權內，結合本地具體實際，針對那些不需要中央主要負責的非重點民間文學藝術，積極制定法規、規章或政策，配合中央相關立法或政策在本地的實施。
（五）國內保護與國際保護相互融合民間文學藝術的地域性比傳統的知識產權更強，一般僅屬於該國的某一地區或某一民族。

2、非物質文化遺產保護的基本方式有哪些？

（1）名錄與傳承人的統一認定機制。保護名錄是確定傳承人的重要依據，傳承的確定應與名錄的確定相關聯或統一，而不是相互分割。對列入名錄的重要的、有代表性的非物質文化遺產項目，政府應當明確指定代表性傳承人並採取措施支持、幫助其實現傳承。
（2）專家委員會評定機制。必須從法律上建立一個公平、公正、具有代表性的專家委員會評定機制，明確規定其職責、評定標准和評定程序，政府以專家委員會的評定為依據，並予以公示後確認。
（3）保障機制。即政府為支持、幫助傳承人從事傳承活動所提供的保障措施，包括為傳承活動提供必要場所、提供財政資助、授予榮譽稱號、利用公共傳媒、公共文化機構宣傳、展示和交流、開展學校教育傳承、促進國際國內交流等。
（4）責任機制。對傳承人來說，在被確認為傳承人或團體並享受到國家法律、政策保護包括財政支持的同時，法律也必須確認其擔負起保護和傳承自己所持有非物質文化遺產的義務，即有效地履行保護職責,有義務和責任將其傳承給後人，貢獻給社會。（5）知識產權保護機制。目前，建立傳統知識和民間文藝的知識產權保護制度十分必要和急迫，這也與傳承人權益保障密切相關。應當積極研究，通過單獨立法相應妥善解決。

3、民間傳統技藝是否在知識產權保護范圍內？請說明原因。此外若在范圍內，請告知我幾個實例，謝謝。

民間傳統技藝不在知識產權的范疇，它們屬於非物質文化遺產，目前，我國正在確立和完善保護非物質文化遺產的法律。
根據聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》定義：非物質文化遺產(intangible cultural heritage)指被各群體、團體、有時為個人所視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識體系和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。它的范疇主要在：
　 a.口頭傳統和表述

b.表演藝術
c.社會風俗、禮儀、節慶
d.有關自然界和宇宙的知識和實踐

e.傳統的手工藝技能
知識產權，指「權利人對其所創作的智力勞動成果所享有的專有權利」，一般只在有限時間期內有效。各種智力創造比如發明、文學和藝術作品，以及在商業中使用的標志、名稱、圖像以及外觀設計，都可被認為是某一個人或組織所擁有的知識產權。它的主要范疇在：
a.著作權
b.專利權
c.商標權
d.植物新品種保護權等
由於知識產權兼具有專用權性和科學創造性，所以註定它是有時間限制性的，所以些傳統的文化，古老的發明都不能屬於這個領域了。

4、民間文學藝術作品著作權保護

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5、民間傳統文化藝術的傳承與保護

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