確認不侵犯知識產權之訴

1、知識產權人的通知及平台內經營者的刪除規則,具體內容是什麼

希望對你有所幫助

隨著《電子商務法》於2019年1月1日正式實施，電商平台知識產權保護逐漸受到更多關注。如何合理有效地使用電商平台的「通知-刪除」規則，提高知識產權保護水平成為權利人關心的話題。本文通過對淘寶、京東、拼多多、eBay等電商平台知識產權保護規則的實證研究，對「通知-刪除」規則的含義及構成要素進行說明，還對權利人如何使用這一規則提出了指引和建議。

一、電商法中的「通知-刪除」規則

法律上應用最廣的關於中介責任的限制，是從《美國數字千年版權法(DigitalMillennium Copyright Act)》中規定的「避風港製度」開始。由於其中的「通知和移除」機制影響最大，一度成為「避風港製度」的代稱。「避風港製度」的基本內涵是，對於網路服務提供者使用信息定位工具，包括目錄、索引、超文本鏈接、在線存儲網站，在其鏈接、存儲的相關內容涉嫌侵權，如果其能夠證明自己並無惡意，並且及時刪除侵權鏈接或者內容，則其不承擔賠償責任。在實踐過程中，「避風港製度」逐步演化成為了電商平台的「安全港」，甚至演變成某些電商平台避免責任的擋箭牌，也淪落成為職業打假人非法牟利的工具而遭到惡意使用和濫用，因此亟需從實務的層面進行探討。

新出台的《電子商務法》中關於知識產權保護及「避風港製度」集中規定在第四十一條至第四十五條。其中，第四十一條為知識產權保護規則，第四十二條至四十四條為治理規則，第四十五條為責任規則。《電子商務法》不僅從立法層面將「避風港製度」的適用從信息網路傳播權擴大至電子商務領域的知識產權侵權，為電商知識產權保護適用「避風港製度」提供了直接的法律依據，還進一步明確了電商平台經營者未採取必要措施的法律後果，即對損害擴大部分承擔「連帶責任」，同時也規定了權利人「錯誤通知」的民事責任及「惡意通知」的加倍賠償責任，規制了投訴方濫用「避風港製度」的情況。

《電子商務法》中的「通知-刪除」規則可以總結成「四步法」，即：通知→電商平台及時採取必要措施並同時轉送通知→網店經營者反通知→電商平台轉送此反通知並視權利人是否在15日投訴或起訴來決定是否恢復。新規則賦予了被通知人反通知的權利，使其有機會就通知內容發表相應的反饋意見並阻止平台所採取的臨時措施，將《侵權責任法》中簡單的「通知-刪除」規則細化為類似於《信息網路傳播權保護條例》的「通知-刪除-反通知-恢復」，整個操作流程更為完整合理，更好地平衡了各方利益。

二、「通知-刪除」規則的運用及不當使用的法律後果

（一）通知的效力

知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平台經營者（以下簡稱「平台」）採取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務（以下簡稱「刪屏斷終」）等必要措施。平台的「刪屏斷終」行為有維護商譽等自身利益的考慮，但更主要的是在履行法定的義務，也就是《電子商務法》第四十二條第二款規定。有別於之前電商平台處理知識產權侵權的實踐，電商平台不再擁有根據情況綜合判斷是否刪除的權利與義務，而是在接到通知後應當及時採取措施。

以拼多多近期更新的《維權投訴指引》為例，該指引規定：拼多多在收到權利人提交的《通知書》後，將對投訴內容及相關材料進行表面審查，表面審查程序包括受理審查和轉送通知（如下圖所示）

拼多多表面審查程序

拼多多對知識產權權利人發出的通知採用表面審查原則符合《電子商務法》的實質，在《電子商務法》已經規定被通知人可以通過反通知阻斷刪除措施的情況下，平台的審查許可權主要還是應當定位於表面審查或形式審查，僅限於審查認定通知或反通知是否包含「初步證據」，是否屬於不合格的通知或反通知。但是，因為法律法規、司法實踐對於侵權通知應包含的「構成侵權的初步證明材料」尚未明確界定，以致平台在實踐中還會演變成對「侵權成立可能性」的審核。但可以預見，與實質審查的觀點相比，如果按照形式審查方式界定平台權利，那麼平台的審查時間會大幅縮短，更多通知會得到平台支持，更多涉嫌侵權的信息會被採取刪除、屏蔽措施。

（二）通知的構成要素

根據《電子商務法》第四十二條第一款規定，通知應當包括構成侵權的初步證據。而早在2013年，北京市高級人民法院《關於審理電子商務侵害知識產權糾紛案件若干問題的解答》中對權利人的通知應當包含的內容也進行規定，包括：（1）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址等信息；（2）足以准確定位被控侵權交易信息的具體信息；（3）證明權利歸屬、侵權成立等相關情況的證據材料；（4）權利人對通知的真實性負責的承諾。權利人發送的通知不符合上述條件的，視為未發出通知。

從前述法律規定及司法實踐，權利人的有效通知除了應提供侵權的初步證據外，還應當提供投訴人身份信息及證明文件、知識產權權屬證明、被投訴產品或服務的具體信息、要求平台採取的措施、通知真實性保證等內容。但鑒於專利侵權具有一定的特殊性，要求電商平台基於有限的材料或權利人的通知就採取必要措施，容易導致權利濫用。實踐中，各大電商平台一般都會區分著作權、商標權、專利權等知識產權類型的不同，對權利人的通知區別對待，如下表所示。

淘寶、拼多多、京東關於專利權通知的規定比較

淘寶網制定以上專利投訴處理規則依據的地方性法規包括：《浙江省電子商務領域專利保護工作指導意見（試行）》（2014年12月15日起施行）第7條「電商平台還可以要請求專利權人進一步提交涉嫌侵權商品與專利權保護范圍的對比材料」；以及《浙江省專利條例》（2016年1月1日起施行）第34條「對於實用新型和外觀設計專利，電商平台可以要求專利權人提交專利權評價報告。」而2019年《專利法修正案（草案）》明確權利人針對專利侵權的投訴，發出通知必須依據「人民法院生效的判決書、裁定書、調解書，或者管理專利工作的部門作出的責令停止侵權的決定」。該《專利法修正案（草案）》明確了權利人針對專利侵權向電商平台所發通知的構成要素，突破了《電子商務法》對「通知應當包括構成侵權的初步證據」的規定，限制了通知的效能，提高了電商平台承擔連帶責任的條件。如果被通過，則各大電商平台針對專利侵權的處理僅作為「轉送通道」的地位將具備法律上的依據。

（三）錯誤及惡意通知

對於錯誤通知應採用客觀判斷標准來判定，只要被通知侵權人的反通知證明、生效裁判或其他形式確認為不構成侵權的，通知就應當被認定為錯誤通知。但是，錯誤通知並不必然導致法律責任，是否需要承擔法律責任需要用法定的責任構成要件去衡量。按照過錯推定原則，在錯誤通知的情況下，應由權利人自己證明其在發出通知前已經盡到了謹慎注意的義務。而惡意通知是指權利人並不以維權為目的，在明知平台內經營者的行為不構成侵權的情況下，為損害競爭對手的利益而發起投訴。最常見的惡意動機是打壓競爭對手的市場地位和敲詐性投訴，也有以控制市場區域、控制市場價格為目的的惡意投訴。惡意投訴者為滿足有效通知的構成要件，經常採取先惡意申請以取得權利證書，偽造證據等手段。淘寶平台以及eBay網都規定了不受理的投訴類型，如下表所示

淘寶、eBay規定不受理的投訴類型表

為遏制日益增長的惡意投訴現象，《電子商務法》規定了惡意錯誤通知的懲罰性賠償制度。因此，權利人應當謹慎發出通知，發出通知的理由應當具有合理性，避免錯誤通知，也避免通知被認定為存在惡意，從而對明顯不構成侵權的投訴承擔過失法律責任或懲罰性賠償責任。

（四）另一後果：確認不侵權之訴

確認不侵權訴訟一般指利益受到特定知識產權影響的行為人，以該知識產權權利人為被告提起的，請求確認其有關行為不侵犯該知識產權的訴訟。知識產權權利人對平台上的商家進行侵權指控的通知，會讓商家的常規經營活動受到一定的困擾，使得被通知方的權利或義務處於不安全、不穩定的狀況。此時，被通知方除了可以發出不存在侵權行為的聲明來阻卻平台採取必要措施之外，還可以向權利人提起「確認不侵權之訴」，爭取時間擺脫侵權責任。提起確認不侵權之訴需要滿足下

圖4

所示的三個條件：

圖4

為平衡權利人和被通知人之間利益，最高人民法院在2009年《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中首次明確了確認不侵犯專利權糾紛案件的受理條件。該解釋第十八條規定，提起確認不侵權之訴須具備三個方面的前提條件：①權利人發出了侵權警告；②權利人被警告方或其利害關系人提出了書面催告（前置程序）；③權利人在合理期限內未撤回警告，也未提起訴訟。

在北京水木天蓬醫療技術有限公司、江蘇水木天蓬科技有限公司訴北京速邁醫療科技有限公司確認不侵害專利權糾紛案中，案號為（2015）京知民初字第2173號，水木天蓬公司向北京知識產權法院提起訴訟要求確認涉案產品不侵犯涉案專利，並要求速邁公司承擔消除影響的侵權責任。水木天蓬公司關於消除影響的訴訟請求得到了一、二審判決的支持，法院最終判令速邁公司需要通過在其官方網站刊登公告的方式消除警告函給水木天蓬公司商譽造成的影響。本案判決明確了在侵權指控最終被認定不成立的情況下，專利權利人向競爭對手的客戶發送警告函的行為很可能構成不正當競爭行為，而專利權利人需要就不當警告行為承擔相應的民事責任。

三、「通知-刪除」規則運用建議

「通知-刪除」規則在我國立法體系和司法實踐上已經形成了較為完備的規范流程，知識產權權利人的有效通知將觸發「刪屏斷終」的法律效果。然而，知識產權權利人通知中的訴求應當合理，需要有事實和法律依據，需要結合所查證和掌握的侵權線索針對不同的侵權行為提出不同的訴求。含有不合理訴求的通知電商平台可以不予以處理，也無法產生相應的法律效果，並且容易引發被通知方提起「確認不侵權之訴」，給權利人的維權行為帶來更大的不確定性，產生不必要的成本。因此，權利人在准備通知時，首先應當遵循誠實信用、維權目的正當、不侵害名譽、不進行商業詆毀等原則，需要對所涉侵權的具體事實和法律依據進行充分考量和論證後發出。通知的內容切忌空泛和籠統，對於權利人的身份、所主張的權利的有效性、權利的保護范圍以及其他據以判斷被警告行為涉嫌構成侵權的必要信息也應當予以披露。

當知識產權權利人認為構成侵權的法律事實及法律責任比較明確，可以直接要求、催告和敦促電商平台刪除網上侵權內容及鏈接或停止使用侵權標識等行為；如果構成侵權的法律事實或責任有所爭議、採取進一步法律行動的結果不太確定的情況下，也可以直接向經營者發出通知，警告對方注意相關法律風險，從而使其主動停止侵權行為，進行產品下架；如果尚未掌握特別有利的證據但存在協商解決問題的可能性，則可以通過提示爭議風險，爭取協商解決。為此，我們建議權利人在發函之前需要夯實權利基礎，對是否構成侵權經過專業的審查判斷，固定好相關侵權證據並留存針對侵權行為進行調查取證的記錄和工作底稿，必要時可以證明已盡謹慎注意義務。

電商平台由於其特殊的地位和作用，對平台內商家實施侵犯知識產權依法主動採取必要措施很有必要，否則應當承當相應的法律責任，包括行政處罰。為此，電商平台在「通知-刪除」義務基礎上，還應盡到一定主動審查義務，即電商平台對應通過構建符合要求的監管、巡查制度以及技術手段，對知識產權侵權行為進行審查，發現侵權行為應及時進行處理或及時通知權利人。電商平台如果未採用同行業普遍採取的預防侵權的技術措施，則有可能被認定為存在過錯。特別是對於「通知-刪除」規則不能適用的領域，例如「微信小程序」，或規則適用難度很大的「微商」等領域，電商平台更需要主動審查。如果出現電商平台監督商家保護知識產權不力的情況，權利人也可以嘗試依據第八十四條進行行政舉報或投訴，督促電商平台進行有效治理。當然，權利人知識產權的保護需要充分發揮政府、平台、社會組織、消費者的共同作用，構建起多元主體參與的電商協同治理體系，才是嚴格知識產權保護的有效路徑。（王良：金誠同達律師事務所合夥人；宋翌靜：金誠同達律師事務所實習生）

2、如何證眀沒有侵犯到專利

第一、證明你沒有用他的專利產品或技術進行商業活動
第二、證明你用的產品或技術沒有涉及他的專利技術

3、什麼是確認之訴

確認之訴是指原告請求人民法院確認自己與被告之間存在或不存在某種法律關系存在或不存在的請求。

根據2011年修訂後的《民事案件案由規定》中，有11種三級案由明確使用了「確認」一詞，分別是;

1、第32項物權確認糾紛。

2、第67項確認合同效力糾紛。

3、第127項請求確認人民調解協議效。

4、第153項確認不侵害知識產權糾紛。

5、第228項企業出資人權益確認糾紛。

6、第242項股東資格確認糾紛。

7、第274項請求確認債務人行為無效糾紛。

8、第279項破產債權確認糾紛。

9、第286項證券權利確認糾紛。

10、第332項確認票據無效糾紛。

11、第402項申請確認仲裁協議效力。

司法實踐中的確認之訴：

第一，對法律行為效力的確認。除了導致法律關系產生的法律行為外，其他法律行為並不能直接等同於法律關系或權利，原本不應成為確認之訴的對象，但我國立法和司法中都存在直接確認法律行為效力的情形。

第二，對法律行為構造要素效力的確認。法律行為的構成要件通常由若干構造要素組成，當這些要素完全具備時，特定的法律效果才會產生。

第三，對特殊權利的確認。除了《民事案件案由規定》中規定的對物權、知識產權、股權等權利的確認外，司法實踐也允許對一些特殊的民事權利予以確認。

第四，對知識產權以外其他權利的不侵權的確認。《民事案件案由規定》將不侵權訴訟限定在知識產權領域中，絕大多數不侵權訴訟的實務操作遵循了這一規定。但是，也有個別案件侵犯的並非知識產權，依然得到了法院的審理。最典型的是確認不侵犯商業秘密的案件。商業秘密並不屬於傳統知識產權的范圍，在普通法國家甚至直接被認定為一種財產權。

4、知識產權不侵權確認之訴的受理條件

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