古代畫冊版權

1、臨摹是侵權行為嗎?

關於臨摹作品的著作權

趙艷

內容摘要：我國著作權法過去不承認臨摹作品的著作權，修改後的著作權法對臨摹的態度仍很模糊。本文從藝術自身的規律出發，結合著作權的取得條件，說
明了臨摹行為不是復制，臨摹作品可以具有獨創性，應該構成著作權法意義上的作品。臨摹作品應該具有完全的著作權，但其權利應受到某些限制。給予臨摹作品完整的著作權及適當的利益保護，符合藝術規律，有利於公眾和藝術品作者。在立法中應對臨摹作品採取更明確和寬容的態度，以促進文化的繁榮。關鍵詞：臨摹 復制 著作權

引言

近年來，群眾對文化生活的要求提高，藝術品市場需求增大，交易市場日趨活躍。在繪畫、書法藝術品交易中，相當一部分作品是臨摹品。我國著作權法過去不承認臨摹作品的著作權，修改後的著作權法對臨摹的態度稍有轉變，但仍很模糊，使此類作品及臨摹行為的法律地位不穩定。本文從藝術自身規律和著作權法的獨創性要求出發，分析臨摹的特殊性，指出臨摹不應被視為一種復制行為，臨摹作品應該享有著作權，希望法律給臨摹正名並予以合理保護。

一、我國著作權法有關臨摹作品的規定

1、1991年著作權法中的有關規定

第二十二條 在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：

（十）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；

第五十二條 本法所稱的復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的行為。

可見，老著作權法對臨摹的實質規定有兩點：一是允許以臨摹方式合理使用，二是將臨摹作為復制的一種具體形式，與印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復制方式並列。

2、2001年修改後的著作權法

第十條 著作權包括下列人身權和財產權：

（五）復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品製作一份或者多份的權利；

此條是從原著作權法52條1款移來，將臨摹從原來規定的復制方式中去掉。原因是有人認為臨摹具有創作成分在，新法中採納了此種意見。但仍有很多人對此處改動存有異議。

《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月12日通過，2002年10月15日起施行。）

第十八條 著作權法第二十二條第（十）項規定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。

對前款規定藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。

此條肯定了部分條件下臨摹作品的著作權。

二、臨摹的實質――為什麼說臨摹可以享有著作權

1、文字釋義――高級漢語大字典

（1）臨：照著他人的字畫書寫或繪畫。

（2）摹：照著樣子描畫、寫字。

（3）臨摹：照原樣摹仿寫字或畫畫。

僅從詞義上看，臨摹的落腳點均為「寫字、畫畫」，是一種人的活動，具有主觀的特性。

2、繪畫和書法中臨摹的特殊性

由於各種藝術形式自身的特點，本文討論主要以國畫和書法的臨摹為例，但多數結論也可及於油畫、水彩、水粉、篆刻等藝術形式。

臨和摹實際是兩種不同的方法。

中國傳統繪畫中摹的方法一般是用半透明的紙覆蓋在原作上，用毛筆或粉筆勾勒輪廓，然後上色。也有一些特殊方法，近代甚至有人用光學投影的方法進行勾描。但應該注意到，不論何種方式，只能提高造型的精確度，而對色彩、筆觸、畫面肌理效果等與原作的接近無能為力。而臨是對照原作，直接進行書寫或繪畫，以求與原作外在形象或內在精神的一致。單從藝術學習的規律看，臨是比摹更高的階段。

中國畫的學習傳統是以臨摹起步，通過臨摹掌握筆墨技巧，達到一定熟練程度後才進入寫生階段。而在國畫的傳統中，臨摹他人作品也是創作的重要形式之一。相當多的知名畫家都以臨摹前人作品著名。例如張大千早期以臨摹清代大畫家石濤等人作品聞名，又如齊白石臨摹徐渭作品。很多此類作品名為臨摹，其實臨摹作品與原作相比多有超越，完全可視為再創作。

在書法中臨摹的作用更是無可替代。由於書法藝術的特殊性，臨摹幾乎是其唯一的學習方式，且臨摹在書法中也是極為重要的創作方式，對碑碣法帖的臨摹，多則全篇數萬字，少則一字，或者神形俱備，或者遺貌取神，皆足以構成一副作品。相當一部分書法家畢生致力於對某位先人或某種書法風格的臨摹學習，並以此名世，其作品很多都是臨摹品，如譚延闓（以顏體書法聞名）。

3、臨摹完全可以有獨創性

（1）由以上可見，臨摹實際上是由作者通過對原作的觀察、體會、思考，根據自己的經驗，以一定方法和技巧，人工地再現原作的外在形態及內在精神。這種人工的摹仿與採用物理方法進行的印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等復制方式有本質的不同。前者在其過程中需要作者高度經驗技能的參與，且由於作者藝術修養和能力甚至思維方式、思想感情的不同，不可能與原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越（不論水平的高低），即使同一個人進行的兩次不同臨摹也不可能完全一致。而後者憑借特定的儀器設備和技術手段，可以無須人工參與，對原作進行數量無限且基本一致的仿製。只要技術手段足夠高，就可以由任何人完成無限接近原作的復制。

所以，單純從實現方法上看，臨摹與修改前的著作權法中所列舉的對美術作品的「其它」（姑且按它的規定把臨摹也列入其中）復制方法就很不一樣。而對美術作品的臨摹與對文字作品的抄寫、對音像作品的翻錄這些其它著作權客體的復制行為有著更大的區別，其本質就在於前者無疑地需要人的精神活動（欣賞、思考、判斷、取捨、組織甚至重構）和主觀經驗技巧的參與，而後者完全可以是無意識的。不誇張地說，一個人可以在大腦一片空白，不投入任何精神活動的狀態下抄完一本書，或者錄下一盤磁帶，而決不可能這樣臨摹完一幅畫。

（2）進一步地，臨摹由於是具有主體精神和意識的人所為，在其過程中加入自己對原作的理解和改進（不論其水平如何）幾乎是不可避免的――無論臨摹者在主觀上多麼想要精確地「復制」原作，而這些不同完全可以構成著作權法所要求的「獨創性」。1903年，美國的Holmes法官在Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案中指出：對藝術作品的臨摹無論怎樣與原藝術品相象，它總多少反映出臨摹者自己才有的特點，即可享有版權的東西。

有人認為，「獨創性」的涵義之一是作品為作者「獨立創作完成」，又斷定臨摹是依已有作品復制而來，因而自然也就不符合「獨創」的要求；而同時又不得不承認，作品只要體現出「最低限度」的技巧、風格、判斷，就滿足了著作權上的「獨創性」。那麼面對一件已有作品，根據自己的經驗，選擇適當的工具材料，採用合理的方法技巧，最終得到接近原作的臨摹品，這其中是否體現了「最低限度」的智慧呢。

又有一些人武斷地認為：臨摹是對美術作品的「手工復制」，只是復制的一種方式。 這種觀點完全不承認（或者說不了解）作為藝術活動的臨摹的規律和特點，否定臨摹行為中人的經驗性、情緒化的主觀因素，把臨摹看作一種純粹的技術實現方法，甚至等同於由機器進行的復制。這種簡單的歸類是對相當多臨摹作品作者的不尊重。照此觀點，很多主要基於臨摹進行藝術活動的藝術家――尤其是書法家――都要淪落成為古代藝術品復制者了。

（另：所謂的「手工復制」藝術品行為確實也是存在的，如享譽中外的榮寶齋木板彩色套印技術，以數百至數千塊木製雕板，經過上百道水墨及彩色套印工序仿製古代名畫。但這種已經高度技術化、手工業化和批量化的仿製與作為個人藝術活動的臨摹完全不同質。）

（3）由於美術作品與著作權的其它客體（典型的如文學作品）在創作方式、表達形式上的巨大區別，完全有必要對它進行特別的分析。舉例言之，一部小說，不論其表現為以鋼筆書寫的手稿還是儲存在硬碟上的數字化文件，甚至是它是中文還是英文，都不足以構成實質區別，因為不同表現形式後面是同一作者相同的文字表達。又如同一演奏家同一版本的音樂錄音，不論其介質是密紋唱片、LP、卡式錄音帶或CD，其中容納的都是同樣的音響。因而對小說的抄寫、拷貝，對唱片的轉制、翻錄，都是對原作實實在在的「復制」而可構成著作權上的侵權。但是對美術作品而言，這些「形式化」的東西恰恰就可能構成實質差異，因為美術作品相比其它著作權客體具有更多「形式主義」的特徵。比如在不同的介質上，使用不同顏料和工具再現他人作品，完全可能出現迥異的效果而具有足夠的「獨創性」（這是新寫實主義中經常出現的手法）。既然臨摹不可能完全是原作的翻板，它在介質、材料、筆觸、畫肌、色彩、線條上到處都可以表現出與原作的區別，如何來區分這些程度不同的區別是怎樣從量變到質變，最後達到「獨創」的程度呢？個人認為合理的辦法就是承認任何細微的差異，賦予它們「獨創」的意義。

（4）在某些特殊的情況下，臨摹行為所表現的「獨創性」甚至是極高的，連一般所稱的「創作」行為都無法與其相提並論。如敦煌研究院第一任院長，著名畫家常書鴻先生，自上世紀40年代起，窮數十年之力，在艱苦的條件下臨摹了大量敦煌壁畫。同樣是在敦煌，也是在上世紀40年代，張大千率領門生子侄在敦煌歷時兩年多，臨摹276件敦煌壁畫，在成都舉辦了敦煌壁畫臨摹展，引起轟動，被陳寅恪稱為「敦煌學領域中不朽之盛事」。 這兩位畫家對敦煌壁畫的臨摹，不僅為文物和藝術研究留下重要資料，本身也是非常珍貴的藝術品，其作為藝術創作的價值從來無人置疑。對此類情況，Holmes法官曾有過精彩的評述：其它人可以自由復制原作，但無權復制（第一個人的）臨摹品。 這段話正肯定了臨摹作者對自己的臨摹品享有的權利。

（5）再從另一個角度考慮，對平面藝術作品的臨摹可以抽象為對照平面物進行的寫生。對立體物――比如美術學院老師擺出的一組靜物或一個人體模特（這樣的擺放也是經過人工取捨、組合、造型的）――的寫生毫無疑義可成為著作權法上所稱的作品，為何對平面物（其實沒有絕對的所謂平面物）的寫生就是復制？進一步說，自然物、人為擺放物到雕塑（圓雕）、浮雕（註：最高法院的司法解釋把對雕塑的寫生稱作「臨摹」，是不恰當的。這里的「雕塑」暫且專指那些非「設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的」，絕不會引起著作權糾紛的雕塑作品，比如作寫生練慣用的石膏像），再到照片，最後到繪畫、書法作品，對這些從自然到人工，從立體到平面的物體進行寫生，到底在哪些尺度上是創作，從哪裡開始叫做復制？如果對平面的東西進行的寫生（或臨摹？）就不是創作了，那麼天安門上掛的毛主席像就不是「作品」，而只能是照片的放大復製品，因為它主要是根據照片畫出來的。 而實際上，對照片的「寫生」與對藝術作品的「臨摹」很相似，都需要作者通過觀察、思考，以適當的藝術手法加以再現，與翻拍之類的復制方式――雖然也不排除復制者的經驗技巧，但主要是通過儀器設備完成的物理和化學過程――截然不同。

歸根結底，只要看到臨摹過程中體現出的人類智力和精神活動，關於它能否具有獨創性的爭論都可以休矣。正是因為打上了人類主觀意識和行為的烙印，使得臨摹區別於各種物理、化學的復制過程，而成為一種創造性的活動。

4、在藝術界，有將臨摹品視為作品的傳統。這種例子舉不勝舉。如幾位唐代書法家對王羲之蘭亭序的臨摹，馮承素採用的雙鉤填摹方式，最接近原作；褚遂良和歐陽詢留下的是臨本，形態上與原作有一定差異。但從古至今人們提到這幾件作品一向是說「馮承素摹王羲之蘭亭序」和「褚臨」、「歐臨」蘭亭序，從來沒有人抹去臨摹者的名字而稱「蘭亭序復製品1、2、3」。又如書畫界經常舉辦的書畫作品臨摹比賽，無一例外是臨摹他人（其中包括很多近現代名家，有些仍然健在）作品，最後也都以臨摹者的名字展覽、發表。可見，書畫界對臨摹作品常常採取寬容的態度，只要是在合理的程度上尊重了原作者的權益（如在落款中指出是臨摹某人作品），都被認為是可以接受的。實際上這種寬容正是源於具有一定專業知識的人士（書畫家和愛好者）對藝術規律和特點的深刻理解。

法律應該調整的是一般社會規范不能或不易調整的關系。在臨摹的問題上，貿然對某些合理的行為及作品做出侵權的判斷，是不合適的。對某一領域內約定俗成的傳統，法律應給予足夠的尊重。

三、臨摹作品應享有著作權

1、著作權是基於作品產生的，在著作權的相關定義中對作品的獨創性要求極低。前面已論及，臨摹與物理性、機械化的復制方法不同。任何對藝術作品的臨摹都是主觀性的創造性摹仿，而著作權中對作品的所謂「獨創性（或原創性）」要求是極低的，正如前引Holmes法官的觀點，臨摹品應視為已具備了最低限度的獨創性。因而臨摹作品應該具有完全的著作權，其著作權也應基於作品的完成自動產生。

2、關於臨摹作品著作權取得的幾種限制觀點

（1）若原作品仍在著作權法的有效保護期之內，則其臨摹作品不享有新的著作權。這種觀點將原作享有著作權保護與否視為臨摹作品取得著作權的限制條件，然而著作權法的一般原理決定了作品的著作權隨其完成而自動取得。若對臨摹品不能給予著作權保護，則對一切臨摹品都是適用的；如承認臨摹品作為一件獨立的作品取得著作權，而又將一件其它作品的保護期限作為限制條件，從邏輯上說不合理。

（2）臨摹作品作者僅可對其臨摹品在原作基礎上表現出獨創性的部分享有著作權。 這種論點恐怕又忽視了藝術品的特殊性，以為藝術品的獨創性可以象專利那樣，清清楚楚地寫出創新點和權利要求。看上去這是很理想，很公平的。然而在面對一副臨摹品及其原作的時候，該如何去判斷哪一根線條是原作所有，哪一塊色彩是臨摹者創新的成果；或者畫中人物哀傷表情是原作就有的，而其中透露出的堅強是臨摹者獨創的？

（3）臨摹作品是否享有著作權，應視該臨摹作品對於原作品是發展、進步了，還是倒退、落後了。若屬於前者，臨摹者將享有通過再創作而發展了原作品的藝術性這一先進部分的著作權；若屬於後者，臨摹作品對於原作品而言是倒退，甚至是糟粕的情況下，則不可能享有任何權利。 這種觀點更脫離實際。藝術品的質量水平高下是一種非常主觀化的判斷，怎麼可能象專利那樣用先進性的標准來規定。不可能所有藝術品都能雅俗共賞，在現實中，為藝術家及愛好者所欣賞而被普通人目為塗鴉的作品時有所見。正如Holmes法官在Mazer v. Stein一案中言：每個人對美的感受都不同，故藝術的概念不能太狹隘和死板。 何況著作權保護的是獨創性，與「水平」何干。

四、臨摹作品的著作權可能涉及的法律沖突及解決

臨摹作品是基於原作品產生，與純粹的原創作品畢竟有所不同，在實踐中很可能會與原作發生一些沖突。雖然本人極力主張臨摹作品享有完整的著作權，但由於它相對原作的在後及派生性，為保護原作及其作者利益，還是應對其上的權利做出某些限制。

a)署名權

這是臨摹作品最易與原作發生沖突的權益。這個問題很大程度上是由於書畫界長期以來一直未能形成一定的臨摹規范所致。

中國畫傳統上對臨摹作品的署名（題款）可歸納為三種做法：（1）只臨摹原作上的畫不臨摹題跋、落款和印章，另加本人的落款，加蓋本人的印章。如「仿某某筆意」、「臨某人某作」。（2）將原作上的所有畫、字、印全部臨摹下來，同時另加本人的落款和印章。（3）在臨摹品上不加任何臨摹的標記。

顯然，在為學習和個人欣賞所作的臨摹中（即合理使用范圍內），以上三種做法都是允許的。而在為營利目的所作臨摹中，應強行規定採取前兩種做法，以使臨摹品明顯有別於原作。業內多數人也是持此觀點。（上述第三種作法是著作權法規定的侵犯署名權行為之一，實際上這應是一種侵犯他人姓名權的行為，此問題已有很多人論及，不再詳述。）

由於臨摹作品基於原作而生的特殊性，在臨摹作品的署名問題上也應體現出相應的特殊性，即在臨摹作品中加署原作品及原作者的名字應成為強制性規范。當臨摹作品用於營利目的時，關於原作品及作者的標記、說明一定要顯著地體現在臨摹作品上，可以明顯地為一般人所識別。如果故意忽略或模糊這種標識而足致他人混淆的，應取消該臨摹品的著作權。

b)發表權

如果從非公開的途徑，接觸到未曾發表過且在保護期內的作品，加以臨摹和發表，雖然臨摹作者發表的是自己有著作權的作品，但客觀上可能構成對原作品發表權的侵害，因而在發表前應取得原作者同意。如臨摹已公開發表的作品再加以發表，根據發表權只能行使一次的原理，當然不存在與原作的發表權沖突。

c)財產權利

（1）出售臨摹作品的問題。從本文一直致力論證的臨摹作品的完整著作權來看，臨摹者有權為他們具有獨創性的臨摹勞作獲得回報。但是，又如前面所說，這種利益的起點是別人的作品，因而臨摹者在獲利的時候對原作者給予一定報償也是合理的。顯然，在每一次臨摹及其作品交易發生時都由臨摹者與原作者商議雙方分成是不現實的，這樣會付出太多的交易成本。比較可行的做法是對臨摹品的利潤分成給出一個固定，最好應該是累進的比率 。具體操作上是由臨摹者直接付給原作者還是由文化主管部門代收，或者採用其它交付方式可以討論。而對已超出保護期的古代名家作品，同樣可以考慮以相同的比率抽出一部分交給相應政府部門或文化機構。

有人可能擔心大量臨摹品的出售會損害原作者的利益，實際上市場規律已經為此提供了最好的解決機制。在藝術品交易市場中，臨摹品的地位是較低的（當然，名家臨摹別人的作品除外）。名家的原作和臨摹品的市場定位基本不會重合。一個在拍賣會上出100萬買下一件傅抱石原作的人通常不會去路邊的個體小畫廊里花500塊錢買同一件作品的臨摹品。與損害原作者的利益正相反，如果按照上面的利潤分成方法操作，臨摹品不但可以為原作者帶來一筆額外的收入，還能使其作品在更大的范圍傳播，為他造成更多影響。（當然，可能一些有藝術潔癖的作者不願意自己的作品到處被人臨摹傳播，也可能一些粗製濫造的臨摹品會損害原作者的聲譽，但這些不是本文所要討論的。）

我們可以參考美國立法者對以版權法保護「藝術品的復制」（這里的復制應當是一種擴大化的概念，其中就包括本文所指的臨摹 ）成果所作的解釋：這有助於鼓勵人們設法使公眾以能夠以較少的代價享受那些偉大的繪畫與雕塑藝術作品。總的來說，這樣的結果會使原作者、臨摹者和公眾都得到更多的好處，具有社會經濟性。

（2）對臨摹品的規模化使用。此處所謂規模化使用，是指將臨摹作品用於廣告、產品包裝及出版畫冊等會造成臨摹品一次大量傳播，且臨摹者可能從中獲得較大利益的行為。此類使用基於臨摹作品享有著作權的結論，仍然是被允許的，但應受到更大的限制。

在討論這個問題之前，不妨先看看另一種對臨摹的觀點，即臨摹是對原作品的一種演繹 。一般而言，演繹是對文學作品進行的翻譯、改編、製片等，隨之而來的，是基於原作的演繹作品的譯文或改寫本被出版印刷、劇本被上演或拍攝電影。可以看出，這些使用方式的結果與上述對臨摹品的規模化使用頗為相似。而演繹權行使的重要原則之一就是不得損害原作者的利益，並需得到原作者的許可。因而，對臨摹品的規模化使用是否也可以借鑒行使演繹許可權制，讓臨摹者取得原作者的授權之後再來進行。

需要說明的是，本文的主要目的是為臨摹作品正名，希望給予其合理的著作權保護。長期以來正因為臨摹得不到法律的承認、保護和規范，在實踐中非常混亂。有人臨摹他人作品，不加標示而作為自己的原創，拿去發表、展覽；更有一些人以臨摹方式製造贗品，擾亂市場秩序，欺騙消費者。這些並非臨摹之過，恰恰相反，如果將臨摹納入合理的規范之下，不良行為將得到更有效的遏制。然而，新的做法也將帶來一些新的矛盾，本文只能做出有限的估計，提出初步解決辦法，必定是不全面、不成熟的。

但筆者相信，一旦這些設想付諸實施，各種新出現的問題都會在人類智慧和實踐經驗面前迎刃而解，書畫界歷千年而彌新的臨摹傳統將為文化和經濟的繁榮發揮更大的作用。

參考文獻

1．鄭成思：版權法，北京：中國人民大學出版社，1997年第二版

2．鄭成思：知識產權法，北京：法律出版社，2003年第二版

3．周衛良，鄧思聰：略談臨摹作品的著作權，政治與法律，2000年第1期

4．最高人民法院關於范曾訴盛林虎著作權糾紛一案的復函

（作者單位：山東省東營市利津縣人民法院）