日本侵權行為法法條

1、過失相抵 [侵權行為法上的過失相抵法理基礎及其適用范圍]

時間:2011-06-27 16:51來源:中外民商裁判網 作者:李瑞欽 點擊:168次

過失相抵的法理基礎在於探討，在侵權行為發生時，就受害人而言，受害人之與有過失，基於哪些法律要件承擔部分或全部損害；反過來，加害人依據何種理由減輕或免除其侵權責任。

過失相抵是指當受害人對於損害的發生或者損害結果的擴大具有過錯時，依法減輕或者免除加害人的損害賠償責任的制度。[1]此種因受害人對損害的發生或擴大具有過失，而相應地減輕或者免除加害人賠償責任的制度，在各國民法中有不同的稱謂：我國台灣地區「民法」稱為過失相抵，德國民法典稱為「M1tverschulden」(有的譯為共同過錯、有的譯為與有過失)，日本民法則稱為過失相殺，英美國家通常使用「contributory negligence」(有的譯為與有過失，有的譯為助成過失或促成過失)，我國將此種賠償責任稱為混合過錯。但無論是混合過錯、與有過失還是過失相抵都是同一的概念，它們之間不存在本質的差別。

過失相抵適用的法理依據在於利益平衡觀念及誠實信用原則，行為人只應對自己的過錯行為負責，而不應對他人的過錯行為造成的損害負責，否則，即有悖於社會公平觀念。當侵權損害發生時，行為人與受害人均有履行和防止損害擴大的義務，如因過錯致使損害擴大，即違背誠實信用原則，自應就擴大部分承擔責任。故過失唯猜相抵原則，為衡平觀念與誠信原則之具體表現。

過失相抵的法理基礎在於探討，在侵權行為發生時，就受害人而言，受害人之與有過失，基於哪些法律要件承擔部分或全部損害；反過來，加害人依據何種理由減輕或免除其侵權責任。

一、過失相抵適用的法理基礎

過失相抵適用之法律要件。

1、受害人具有過錯。只有當受害人對於損害的發生或者損害結果的擴大具有過失時，才能夠適用過失相抵制度。否則，即便受害人的行為屬於導致損害發生或者損害結果擴大的原因，也不能適用過失相抵制度減輕加害人的賠償責任。最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條第1款規定：「受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。」所謂受害人的過錯包括寬山培受害人故意與受害人過失。

(1)受害人的故意。受害人的故意是指受害人明知其行為將導致對自己造成某種損害而仍然有意為之的一種主觀心理狀態。作為一種免責事由的受害人的故意，意味著損害的發生是因為受害人自身的故意行為所致，例如：受害人慾自殺而撞向正在行駛的汽車。從過錯角度而言，當受害人對損害的發生具有故意時，意味著損害結果是受害人所追求的，受害人的行為是損害發生的惟一原因；從因果關系而言，在受害人故意的情況下，表明損害和受害人的行為之間具有直接的因果關系，因此應當由受害人承擔全部損害。

(2)受害人的過失。受害人的過失通常被界定為：受害人沒有採取合理的注意或者可以獲得的預防措施來保護其身體、財產以及其他權益免受損害，以致遭受了他人的損害或者在遭受他人損害後進一步導致了損害結果的擴大。簡言之，受害人的過失主要包含的是對自身安全或利益的忽視。對受害人的過失判斷標准，學說上產生不同的觀點。

第一種觀點認為，現實生活中的每一個人都負有保護自己的人身與財產的注意義務，由於他沒有盡到這種注意義務，因此就具有過失。日本著名學者我妻榮教授認為，在社會生活中，每個人不僅應當注意不給他人造成損害，還應當注意不使自己蒙受損害，如果違背慎唯上述原則，受害人須忍受其損害。但這種觀點被大多數學者所否定。因為如果強調每一個人都負有保護自己人身與財產的注意義務而不去肯定每個人都負有不去侵犯他人的合法權益的義務，那麼就不太可能存在過失侵權行為；而且，任何損害的發生都可能被認定為受害人沒有盡到保護自己人身與財產的注意義務。

第二種觀點認為，應當從受害人的行為是否具有違法性著手來解釋受害人的過失，如此方能避免得出受害人具有自我保護義務的結論。

第三種觀點認為，可以通過類比沒有盡到對他人利益的通常的注意義務就具有違法性，而將受害人未能照顧自己利益的行為看作具有違法性。

第四種觀點認為，現實生活中，雖然每一個人都不負有自我保護的個體性義務，但是一旦純粹的個人主義外觀被拋棄之後，這樣一項對自身的義務就與更廣泛的對有關系的人的義務以及加害人所負有的維護作為整體的社會義務相互結合。這項保護自身及其財產的義務成為其作為一個社會成員應向社會所盡到的義務的一個方面。即便沒有任何法律文本明確地表述此種義務，他也可以由法官依據社會的需要加以確認並且違反該義務構成違法。

筆者認為，因受害人過失而減少其賠償的根本原因並非受害人違反了保護自己的注意義務，而是基於法律公平的精神與誠實信用原則的要求，加害人不應承擔那部分非因自己造成的損害。過失相抵中受害人的過失應包括兩種情形：其一，受害人違反法律上的注意義務。現代社會生活中的法律不僅是裁判規范，同時也是行為規范。當行為人沒有遵守法律要求的行為規范而遭受損害時，就應認為其具有過失。我國道路交通安全法第七十六條第一款第二項規定，原則上機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故的，由機動車一方承擔責任。但例外情況是，如果機動車一方有證據能夠證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規的，且其已經採取必要處置措施的，可以減輕機動車一方的責任。該項中「非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規」的行為就屬於受害人與有過失的行為。其二，受害人沒有違反法律上的注意義務，只是單純的沒有注意，如果令加害人承擔全部損害賠償責任有違公平原則時，也應當據此減輕加害人的賠償責任。

2、受害人的行為是不當行為。受害人的行為是否必須如同加害人的行為一樣，具備違法性呢?有學者認為：「受害人之行為雖無須為違法，然就其為自己之利益或在倫理之觀點上，應為不當之行為。」因此，從性質上看，受害人的行為或為違法行為，或為不當行為，但不是阻卻違法的行為(如正當防衛、緊急避險)或合法行為(如依法執行公務、行使合法權利)。所謂不當行為既可以是積極的作為，也可以是消極的不作為，消極的不作為構成過失相抵的情形包括：其一，當重大損害原因存在而加害人不知道，受害人沒有促使加害人注意；其二，在損害發生後，怠於避免或者減少損害。[2]例如，在受害之後不及時去就醫。

3、受害人的過錯行為是損害發生或者損害結果擴大的原因。民法通則第一百三十一條規定：「受害人對於損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。」《解釋》第2條第1款規定：「受害人對同一損害的發生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。」因此受害人的過錯行為必須與同一損害的發生或者擴大之間存在因果關系，包括以下兩種情形：(1)受害人的過錯行為與加害人的行為相互結合，共同導致了同一損害後果的發生，即存在「共同的因果關系」。(2)受害人的過錯行為導致了損害結果的進一步擴大。

過失相抵適用之能力界定。

受害人承擔過失相抵責任，是否應具備一定的責任能力?由於對受害人過錯性質的認識不同，理論界與實務界對於什麼是受害人的過失相抵能力，存在不同的理解。主要有以下幾種學說。

1、責任能力說。此說認為，在適用過失相抵制度時，須受害人具備責任能力。受害人對自己的行為應具有正常的認識能力且能夠預見到其行為所發生的法律責任。如果受害人屬於無行為能力人或限制行為能力人且沒有辨識能力，雖然對於損害的發生或者擴大，構成與有過失的事實，但對於加害人的賠償義務，不發生影響。[3]德國判例和通說採納此種觀點。我國台灣學者也肯定此觀點認為，在確定受害人過錯時，應當考慮過失相抵能力，如果未成年人為被害人時，無責任能力，此時如果實行過失相抵，是不公平的，所以，在實行過失相抵時，應以被害人有責任能力為要件。[4]

2、注意能力說。此說認為，受害人的過錯不同於加害人的過錯，因為受害人負有不得侵害自己利益的義務，而且過失相抵的功能不過是為了謀求減輕加害人責任的規定，因此無須受害人具有對自己行為所產生的責任的識別能力，而只要其具備避免危險發生的注意能力即可。這個注意能力應當依據具體的案件以及受害人的個別情況加以認定，但是比一般的責任能力要低，通常小學生的程度即具有避免危險發生的注意能力，可進行過失相抵。[5]

3、事理辨識能力說。此說認為，不要求受害人對該項行為所產生的責任具有識別能力，只要求受害人具有迴避損害所必要的注意能力。該觀點是日本最高裁判所在1964年一項判決中提出的，日本最高裁判所認為，過失相抵的問題在性質上不同於侵權行為者負擔損害賠償責任的問題，他只不過是在確定侵權行為者……必須負有責任的損害賠償額時，從公平角度出發就損害之發生斟酌受害人之疏忽的問題。在斟酌未成年受害人的過失時，只要該未成年人具備足以識別事理的智能即事理辨識能力即可，並不要求未成年人在負侵權行為責任時所必須具備的能夠辯識行為責任的那種能力。[6]由於日本最高裁判所提出的事理辨識能力低於責任能力與注意能力，而究竟達到何種年齡，才能認為具備事理辨識能力並無具體的標准。從日本下級法院的一些判例來看，對於5歲以上的受害人基本認定具備事理辨識能力，而對於4歲以下的兒童多否定其具有事理辨識能力。但近年來日本法院在判斷事理辨識能力的年齡標准繼續呈現下降的趨勢，一些法院對於4歲以下的幼兒的過失相抵能力也給予了肯定。

4、客觀說。此說認為，在過失相抵中不以受害人是否具備責任能力、識別能力或者事理辨識能力為要件，只要客觀上受害人具有過錯，就可進行過失相抵。理由主要為：首先，過失相抵中的過失不同於侵權責任成立要件中的過失，它只是在計算損害賠償數額的意義上加以使用，不要求受害人具有辨識能力。其次，當受害人如是不具備辨識能力的幼兒時，過失相抵的對象是該幼兒的監護人，其責任源於監護人監護義務的違反。再次，從加害人的角度來說，受害人如果沒有責任能力；識別能力或者事理辨識能力，就不能進行過失相抵，顯然是不公平的。[7]

5、我國理論界與實務界的觀點。對於未成年人為受害人時是否適用過失相抵，我國理論界以未成年人有識別能力為通說。但有學者認為過失相抵的立法本意在於謀求加害人與受害人公平承擔責任，不得因自己的過失而將損害轉嫁於他人，同時也認為受害人的識別能力，並非如加害人對於違法行為負責的責任能力，而應理解為受害人具有避免危險發生的識別能力或注意能力。

民法通則第一百三十三條第一款規定：「無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。」從該規定可以看出，我國民法原則上採取了無行為能力人和限制行為能力人均無侵權責任能力的立場，但司法解釋作出了一些松動，例如，最高人民法院《關於貫徹執行民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第161條規定：「侵權行為發生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，並有經濟能力的，應當承擔民事責任；行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任。行為人致人損害時年滿十八周歲的，應當由本人承擔民事責任；沒有經濟收入的，由扶養人墊付，墊付有困難的，也可以判決或者調解延期給付。」所以，侵權行為發生時行為人不滿18周歲，在訴訟時已滿18周歲，並有經濟能力的，視為具有責任能力。這些規定和解釋，也說明就未成年人不法加害，建立了責任轉承，未成年人的法定代理人承擔替代責任。也說明我國現行法律不承認責任能力對責任承擔的後果的影響，行為人有無責任能力不影響過失相抵的運用；在限制民事行為能力人的行為構成損害發生或擴大的直接原因時，應當認定其法定代理人具有過錯，進而根據過失相抵的制度減輕賠償義務人的賠償責任。[8]從我國的司法審判實踐中，可以看出在審理限制民事行為能力人作為受害人時，是否能夠進行過失相抵的案件，從不考慮受害人自身有無過失相抵能力，相反主要是從監護人是否盡到監護義務的角度來確定能否進行過失相抵。如果監護人沒有對被監護人盡到監護之責致使被監護人受到他人傷害，則減輕加害人的賠償責任。

筆者認為，在審判實踐中，不考慮受害人是否具有過失相抵能力(識別能力，辨識能力)也不考慮受害人的侵權責任能力，當受害人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人時，就以其監護人未盡到監護責任進行過失相抵，這樣對被監護人極不公平。首先，侵權行為法以自己責任為原則，即任何人只對因自己過錯而產生的後果負責，當受害人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人時，其監護人雖然負有「保護被監護人的人身、財產及其他合法權益」的義務，但是被監護人自身並沒有選擇監護人權利，也無控制監護人行為的可能，監護人因過失而給其帶來的風險自然不應當由被監護人承擔。其次，法定代理人制度是民法為保護未成年人利益而設立的制度，優先保護未成年人的利益屬於民法的基本原則，如果因為未成年人的監護人存在過失，就將其監護過失視作受害者未成年人的過失而進行過失相抵，顯然有違法律對未成年人予以優先保護的宗旨。再次，世界上許多國家的民法都認為，未成年人對於其法定代理人的與有過失不應當負責，這是現代法律的一般發展趨勢。兒童的父母疏於監督不應造成對兒童的不利後果。兒童不能對那些有義務照顧他們的人承擔責任。美國侵權行為法重述(第二次)更是在第488條明確規定：「(1)遭受人身傷害的兒童的損害賠償請求不因其父母的過失(無論是否為其監護人)而受阻礙。(2)遭受人身傷害的父母的損害賠償請求也不因其子女的過失而受阻礙。」德國帝國法院以及聯邦最高法院的判例也認為，只有當父母或者其他監督人的過失在與加害人的特別結合的范圍內才能折抵為未成年人自己的過失，否則不能進行過失相抵。例如，如果隨著自己父母一同旅行的子女因欠缺父母監督而從火車上掉下來，並受到傷害，則與聯邦鐵路存在此種結合關系，如果父母很遲才將自己子女交給醫師治療，那麼在除去損害時，子女必須承受將自己父母的過失抵做自己的過失。但是在父母對侵權行為共同參與，兒童和青少年無需在特別結合關系之外負責。例如，一名欠缺監督的小孩跑向汽車並受到傷害時，應考慮父母在第三人致害之外的作為連帶債務人向子女負責任。[9]

二、過失相抵法則之適用范圍

主體范圍

在社會生活中，每個人都既是權利主體又是義務主體，都應對自己的故意或過失行為負責，而不對他人的過錯行為負責。一般來說，第三人的故意或過失，對於受害人而言，不過是一種事變，其無須因該人的過錯而減少甚或喪失損害賠償數額。因此過失相抵的基本結構原則上為：一個加害人與一個受害人，因雙方的共同過失而引發損害或導致損害的擴大。但是，在第三人與受害人具有較為密切的關系時，如果仍固守上述原則，顯然對加害人有失公平，因此，在一定的情況下，第三人的故意或過失也應作為受害人的故意或過失，從而減輕甚至免除加害人的賠償責任。民法通則和最高人民法院《解釋》對此沒有作出明確規定，但是實踐中必然會遇到此類問題。參照國外立法與學說，結合我國司法實踐，筆者認為，過失相抵可以適用於以下幾方面。

1、乘車者承擔駕駛人之與有過失。乘車者承擔駕駛人之與有過失，應為如下情形；(1)好意同乘、無償駕駛。這是因為受害人未支付任何代價而藉助駕駛人載送擴大其活動范圍，受害人就應承擔駕駛人與有過失。(2)受害人乘坐計程計程車而發生車禍受傷，受害人無須承擔計程司機與有過失，但如果受害人對計程車司機的駕駛有指揮、監督行為，因其指揮、監督而導致損害的發生，則應適用過失相抵法則減輕加害人的賠償責任。(3)乘車人如明知駕駛人酒醉而有駕駛之危險，仍乘坐者，如發生車禍，也同樣應承擔相應的責任。這是因為受害人違反自我安全注意義務，應承擔駕駛人之與有過失。王澤鑒教授認為：「被害人對其使用人之行為，應予負責。……系被害人自己對其法益之維護，未善盡注意之故，即被害人違反自我注意之義務。將自己法益委付他人照顧處理，則對該項人之過失，應與自己之過失同視。」

2、雇傭人承擔雇員之與有過失。因雇傭人與雇員之間存在特定的關系，雇員為雇傭人提供服務，雇傭人固然支付對價給雇員，但雇員的活動擴張了雇傭人經濟利益，且雇傭人對雇員所實施的行為，負有指揮、監督責任，由雇傭人對雇員的過失承擔雇員之與有過失較為合理，若雇傭人提出賠償請求時，如不準許加害人以過失相抵抗辯，則有失公平性。實踐中，雇員與加害人發生雙方均可歸責行為致雇傭人受害之情形並不鮮見。雇傭人提出賠償請求時，如不準許加害人以過失相抵抗辯，則有失公平性，理由在於：雇傭人在享有了經營利益卻將經營中的風險轉嫁給雇員，使雇員失去了對執行職務的過錯只承擔適當責任而被要求承擔全部責任，這將導致雇傭人與雇員權利義務明顯失衡。

3、被監護人承擔監護人之與有過失。監護人與有過失有兩種情形：一是損害直接由加害人和監護人的可歸責行為共同所致。二是監護人未盡到監護責任。在第一種情形下，加害人和監護人為共同侵權人，被監護人受害與監護人是否履行監護義務無任何關系，被監護人與監護人為相互獨立的兩個民事主體。如准用過失相抵，則為被監護人承擔了監護人的侵權責任，不符合法律基本規則，也不利於保護被監護人之法益，因此，不應適用過失相抵規則。在第二種情形下，是否適用過失相抵規則，則存在較大爭議，肯定說認為，監護人疏於監護，難辭其咎，如將監護人的過失責任歸為加害人負擔，有失法律公平，在此情形應准予加害人主張過失相抵。否定說認為，監護制度本為保護被監護人而創設，在此場合準用過失相抵規則，違背了民法優先保護被監護人(未成年人)的基本原則。受害人不具備識別能力，即使監護人未盡到監護義務，也不能將監護人的過失作為受害人的過失進行過失相抵。在我國司法實踐中，多持肯定說之觀點。筆者認為，被監護人承擔監護人與有過失責任應當受到一定限制，即以不損害被監護人的利益為前提。因為預防損害只是過失相抵制度的價值取向之一，而不是全部，如果監護人有經濟上的負擔能力，那麼，適用過失相抵既實現了加害人與監護人在責任負擔上的公平，也不致於損害被監護人的利益。但在監護人不具備經濟上的負擔能力時，如仍然固守過失相抵，則損害了被監護人的經濟利益，不利於對被監護人的優先保護。

4、監護人受害時被監護人之與有過失。如數名未成年人共同玩火致其中一家被燒毀，受害人提起訴訟時，加害人能否主張過失相抵?由於被監護人的過錯，往往因監護人未盡合理監護義務所致，被監護人的過錯實際上為監護人之與有過失，加害人當然有權主張過失相抵。

5、被代理人受害時代理人之與有過失。由於代理人行為的法律後果由被代理人負擔，代理人之與有過失時，加害人可以就代理人的責任主張過失相抵，《中華人民共和國民用航空法》第一百六十一條第一款對此則作了規定。

責任范圍。

過失相抵法則適用於一般侵權行為是無可爭議的，但過失相抵法則能否適用於特殊侵權行為如無過錯責任或者嚴格責任之情形，各國立法司法以及民法理論都存在比較大的爭論。

一種觀點認為，首先，由於無過錯責任、嚴格責任並不是在一切方面都遵循傳統侵權行為法的規則，它雖然存在於私法體系當中，但是卻具有社會法的特徵，它主要是通過第三人責任險的發展而變得可能和必要的社會團結的一種形式。嚴格責任旨在通過責任保險的方式分攤那些在人類社會文明發展過程中出現的不幸。因此，沒有必要將過失相抵適用於其中。其次，如果允許過失相抵適用於無過錯責任或嚴格責任，則必然對受害人不利，因為受害人因自己的過錯而必須承擔的那部分損害由於法律的或者事實上的原因無法通過保險的形式加以消化。再次，無過錯責任和嚴格責任更多地立足於個案的公平，但是過失相抵更多的是基於一般的公平理念，因此過失相抵在無過錯責任和嚴格責任中的適用將面臨很大的壓力。

另一種觀點認為，在嚴格責任或無過錯責任中，過失相抵也有其適用的餘地。因為在無過錯責任中，如果不適用過失相抵規則，那麼受害人在遭受損害後可以任由損害的擴大，這樣顯然違背了法律之公平，所以，當受害人具有過錯時，應當適用減輕甚至免除加害人的責任。最高人民法院《解釋》即持第二種觀點，該《解釋》第2條第2款規定，在適用民法通則第一百零六條第三款的規定確定賠償義務人的賠償責任時，當受害人有重大過失時，可以減輕賠償義務人的賠償責任。所謂重大過失，指的是受害人以極不合理的方式沒有盡到對自己利益應有的最基本的注意，與加害人共同導致自己遭受損害：或者在損害發生後，導致了損害結果的進一步擴大。而民法通則第一百零六條第三款規定的確定賠償義務人賠償責任指的就是無過錯責任。

筆者傾向於在無過錯責任或者嚴格責任中過失相抵法則有適用餘地的觀點，但是必須對過失相抵的適用條件進行嚴格的限制：其一，受害人具有重大過失。理由在於：既然各國立法都承認在無過錯責任中，受害人的故意可以作為免除責任的事由，而在民法上重大過失常常等同於故意，因此受害人對損害的發生或者損害結果的擴大具有重大過失時，雖不能認為免除加害人的賠償責任，但是至少應當減輕加害人的責任。只有這樣才能實現法律上的利益均衡。其二，加害人沒有過錯或者僅具有輕微過失。在加害人沒有過錯或者僅具有輕微過失的時候，損害的發生純粹是一種不幸，對於這種不幸受害人也應當在一定程度上加以避免或者控制。

當然，過失相抵法則在無過錯責任或嚴格責任情境下適用須有嚴格的條件限制，最高人民法院《解釋》第2條第1款對此作出一項例外性的規定：即當侵權人是因故意或者重大過失而致人損害的，而受害人只有一般過失時，不能運用過失相抵規則來減輕賠償義務人的賠償責任。之所以《解釋》作出上述規定，其理由主要有以下幾點：首先，當加害人是出於故意或重大過失而侵害他人的人身或財產時，其主觀惡性非常大，而如果此時僅僅因為受害人的一般過失就減輕加害人的賠償責任，必然會鼓勵甚至縱容不法者侵害他人的行為，不利於對受害人的保護與對加害人的懲治。其次，加害人故意或重大過失侵害他人時，其具有對自身行為的控制力程度顯然高於一般過失侵害他人的情形，他完全有能力控制自己不去侵犯他人，因此法律上就應當將更多的要求施加於加害人身上，而不是施加在受害人身上。再次，既然法律上對於那些限制或者免除造成對方人身傷害的責任或者因故意或者重大過失造成對方財產損失的責任的條款都予以禁止(合同法第五十三條)，原因是這些條款違反公序良俗。」同理，如果在加害人有故意或重大過失而受害人只有一般過失的時候，對加害人的賠償責任進行減免，顯然也違背了公序良俗。

作者單位：福建省福州市中級人民法院/中國政法大學

2、侵權行為法法條

中華人民共和國民法通則
第六章　民事責任

第三節　侵權的民事責任
第一百一十七條　侵佔國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。
損壞國家的、集體的財產或者他人財產的，應當恢復原狀或者折價賠償。
受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人並應當賠償損失。
第一百一十八條　公民、法人的著作權（版權），專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。
第一百一十九條　侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，並應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。
第一百二十條　公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，並可以要求賠償損失。
法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。
第一百二十一條　國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。
第一百二十二條　因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品製造者、銷售者有權要求賠償損失。
第一百二十三條　從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。
第一百二十四條　違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任。
第一百二十五條　在公共場所、 道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和採取安全措施造成他人損害的，施工人應當承擔民事責任。
第一百二十六條　建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。
第一百二十七條　飼養的動物造成他人損害的 ， 動物飼養人或者管理人應當承擔民事責任；由於受害人的過錯造成損害的，動物飼養人或者管理人不承擔民事責任；由於第三人的過錯造成損害的，第三人應當承擔民事責任。
第一百二十八條　因正當防衛造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當的民事責任。
第一百二十九條　因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任。因緊急避險採取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的民事責任。
第一百三十條　二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。
第一百三十一條　受害人對於損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。
第一百三十二條　當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。
第一百三十三條　無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。
有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。

3、侵權責任法應與物權法相銜接（上）

關鍵詞: 侵害物權/一般侵權行為/特殊侵權行為/侵權損害賠償/侵權責任法/物權法

內容提要: 我國物權法第37條規定的侵害物權所生損害賠償的請求權，不是物權請求權，也不宜作為物權請求權的從請求權，而應作為侵權損害賠償請求權，有時適用於一般侵權行為場合，有時適用於特殊侵權行為場合，有時單獨作為侵權損害賠償的請求權基礎，有時須與有關規定一起作為請求權基礎。我國物權法第 242條、第244條關於無權佔有場合侵害物權所生損害賠償的規定，可作為第37條的特別規定。我國制定侵權責任法必須注意與物權法第37條、第242條和第244條的規定相銜接。

一、引言

我國正在制定的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱為《侵權責任法》），必須注意與《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為《物權法》）等現行法的相關制度及規范相銜接，以免造成既有法律體系內部的矛盾，為將來適當地適用法律創造必要的前提，以便順利地解決糾紛。

制定《侵權責任法》應與《物權法》相銜接，理所當然地需要合理設計侵權責任的方式，科學地確定停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物應否作為侵權責任的方式，與《物權法》第34條、第35條的規定相銜接。筆者就此問題曾經發表過數篇論文[1]，本文不再贅言。

制定《侵權責任法》應注意區別侵權損害賠償與《物權法》第42條及第121條、第132條規定的徵收補償，第44條及第121條規定的徵用補償，因為後者並非侵權損害賠償，不適用侵權責任的規定。

制定《侵權責任法》還需要與《物權法》第19條關於異議登記申請不當所生損害賠償的規定，第21條關於當事人提供虛假材料致人損害的賠償責任的規定，第83條第2款關於業主大會、業主委員會、業主所享有的侵權損害賠償請求權的規定，第92條關於相鄰關系中損害賠償請求權的規定，第99條關於共有物分割所致損害的賠償請求權的規定，第214條關於質權人侵害質物所生損害賠償的規定，第234條關於留置權人侵害留置物所生損害賠償的咐猛規定等相銜接。這些規定雖然也需要研究，特別是第99條規定共有物分割產生的損害賠償是否妥當以及應否類型化，更有探討的必要，但相對於下文將要探討的問題而言畢竟相對容易些，本文不擬對此展開討論。

特別需要專門研討的是，《侵權責任法》如何與《物權法》第37條、第242條、第244條的規定相銜接。其原因在於，《侵權責任法》（草案）至今沒有注意到這樣的事實:物權遭受侵害時所產生的損害賠償，因該物權的標的物處於無權佔有、有權佔有、不涉及佔有的不同而在構成要件、賠償范圍等方面呈現出差異特點，需要區別對待，不然，就與《物權法》第37條、第242條、第244條的規定不符;法律人對於《物權法》第37條、第242條、第244條的規定存在著不同的認識，這直接影響著《侵權責任法》在損害賠償制度上的設計;由此形成的觀點如何，直接關系著是使我國民法理論趨於完善還是人為地釀成混亂。鑒於問題如此重大，本文便專就此題而作，以教於大家。

二、侵害物權所生損害賠償的設計

侵害物權所產生的損害賠償，其構成要件和賠償范圍，因無權佔有場合物權遭受侵害和其他場合物權遭受侵害而呈現出若干差異，而非千篇一律。

首先，有權佔有場合，物權遭受佔有人的侵害，其損害賠償責任的確定，經常要適用《物權法》第241條的規定，即有約定的依其約定，無約定或約定不明的，依照有關法律規定。其道理淺顯明白，無需多言。

其次，無權佔有場合，物權遭受無權佔有人的侵害，時常要適用《物權法》第242條關於「佔有人因使用佔有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意佔有人應當承擔賠償責任」的規定。

分析該損害賠償的構成，可知其客觀要件包括無權佔有人實施了侵權行為、物權人遭受了損失、兩者之間有因果關系，其主觀要件為無權佔有人必須具有惡意，善意的佔有人即使侵害了所佔有的不動產、動產，也不承擔損害賠償責任。無權佔有人的惡意，從另一層面觀察就是故意和重大過失緩談。這告訴我們，《物權法》第242條規定的損害賠償，只有在無權佔有人具有故意或重大過失的情況下，衡哪橋遭受損害的物權人才有權向無權佔有人請求損害賠償;在無權佔有人就其侵害物權僅負有一般過失或沒有過失的情況下，不成立損害賠償責任。

這與有權佔有、佔有以外場合物權遭受侵害所產生的損害賠償在構成要件方面有所不同。有權佔有、佔有以外場合，行為人侵害物權，大多屬於一般侵權行為，構成損害賠償的客觀要件包括侵權行為、損害事實和因果關系，與無權佔有場合的客觀要件沒有差異;但主觀要件卻不同，即除了故意、重大過失，還有一般過失。有權佔有、佔有以外場合，物權遭受侵害，若因國家機關或其工作人員履行職責的行為所致，或因高度危險作業所致，或因飼養的動物所致等，構成損害賠償的客觀要件相同，但不需要過錯這個主觀要件。

最後，無權佔有場合，物權遭受無權佔有人的侵害，有時要適用《物權法》第244條關於「佔有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，佔有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人;權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意佔有人還應當賠償損失」的規定。

分析該項規定，可發現在賠償責任的客觀要件方面，它增加了善意佔有人就受害物權而取得保險金、賠償金或補償金這個消極要件;由此決定了，《物權法》第244條的適用范圍較第242條的廣泛，即善意佔有人仍須於其受益的范圍內承擔損害賠償責任;在主觀要件是否包括佔有人的過錯，不易決斷，需要做如下分析:

與《物權法》第244條相當的日本民法典第191條，以及我國台灣地區「民法」第953條，都明確規定，佔有人就佔有物滅失或毀損承擔賠償責任，需要可歸責於佔有人的事由。其學說也如此解釋。[2]與此不同的是，我國有學說認為，善意佔有人的責任既然限定在以其所受利益為限，則造成毀損、滅失的原因可以不必追究，無論是否可歸責於佔有人，只要其對佔有物的毀損、滅失受有利益，就應在所受利益的范圍內對權利人（回復請求人）承擔責任。[3]這有其合理性。筆者認為，在中國《物權法》尚未完全沿襲德國法「所有權人———佔有人關系」規則的背景下，盡管《物權法》第244條的規定優先於《物權法》第140條、《民法通則》第106條第2款和第117條的規定而適用，但總的來講，它規定的損害賠償責任仍屬於侵權損害賠償責任，並非物權請求權，不宜一律無需佔有人的過錯，也不宜一律必需佔有人的過錯。該損害賠償責任大多屬於一般侵權損害賠償，需要過錯這個主觀要件;在國家機關或其工作人員履行職責致無權佔有的物及其物權遭受損害、高度危險作業致無權佔有的物及其物權遭受損害、飼養的動物致無權佔有的物及其物權遭受損害等場合，產生特殊侵權的損害賠償，無需過錯這個主觀要件。

總之，根據《物權法》第242條和第244條的規定，無權佔有人侵害物權所產生的損害賠償，在構成要件、賠償范圍方面，不同於有權佔有、佔有以外場合產生的損害賠償，進而，不同於人格權（實際上還有某些身份權）、知識產權遭受侵害所產生的賠償責任。對此，制定《侵權責任法》時必須與此相呼應，避免相互矛盾。

三、《物權法》第37條規定的不是物權請求權

以上所論，重在呼籲立法者勿忘無權佔有場合侵害物權所生損害賠償的特色，以免出現法律間的沖突。退一步說，即便該特點被抹殺了，也不會否定其侵權損害賠償的性質，仍可通過法解釋學予以補救。與此不同的是，若將《物權法》第37條、第242條、第244條規定的損害賠償請求權作為物權請求權，就直接剝奪了侵權責任法對它們的管轄權，後果則較為嚴重。對此，不得不辨。

《物權法》第37條規定的侵害物權所產生的損害賠償，從權利的角度觀察，為損害賠償請求權。它與物權請求權、債權請求權之間的關系如何，存在著不同的理解。一種意見認為，它屬於侵權的損害賠償請求權，適用侵權行為法的規則。與此見解不同，中國物權法草案學者建議稿設計物權保護制度時，於第60條（損害賠償請求權）規定:「在第五十八、五十九條的情形，物權人受有損害時可以繼續向侵害人請求損害賠償。」該建議草案對該條的說明為:侵害物權所產生的「損害賠償在物權保護中的應用，目的還是為了達到恢復物權的完滿狀態的目的，是在物權人的物權利益受到侵害而依據上述物權保護方式無法完全達成保護的目的時，而以金錢補償為手段，使其整體的利益能夠得到公平的補償。因此，本條規定的損害賠償請求權，是物權保護的一種法律手段，性質上屬於物權請求權。物權人依據本條向侵害人請求損害賠償，只須符合第58條或者第59條的要件，及本條規定的'受有損害'要件，即應成立損害賠償責任。此與侵權行為責任的構成要件是有區別的。」[4]據此理解，可得出《物權法》第37條規定的損害賠償請求權是物權請求權，而非侵權的損害賠償請求權的結論。對此，筆者分析如下:

上述學者建議草案第60條，是借鑒德國民法典設計的「所有權人———佔有人關系」規則（第990條、第989條、第992條等）及其學說，加以改造而形成的。需要注意的事實是，德國民法上的「所有權人———佔有人關系」規則僅僅適用於無權佔有領域，因為在德國民法典第990條以下的規定中，區分了善意佔有人與非善意佔有人;而佔有之分為善意或非善意，永遠只能就無權佔有而言;就有權佔有人，既不能稱其為善意，也不能稱其為非善意。[5]與此不同，《物權法》第37條關於侵害物權所生損害賠償的規定，至少從文義上看，包括無權佔有人和有權佔有人侵害物權所產生的損害賠償責任。[6]這從該條處於《物權法》總則的地位，適用於各種物權在各種情況下的保護，即可看出。

假如不同意上述解釋，就只能得出這樣的結論:有權佔有人侵害物權的損害賠償，在《物權法》中就欠缺相應的規定，只好到《民法通則》中去尋覓請求權基礎。《民法通則》第106條第2款、第117條的規定可作追究侵權行為人損害賠償責任的基礎。而這樣解釋會釀成割裂適用法律的局面:對無權佔有場合的侵害物權，適用《物權法》分則中第242條、第244條的規定;對有權佔有場合的侵害物權，適用《民法通則》第106條第2款、第117條的規定，《侵權責任法》生效後適用總則中的相應規定。這種解釋無疑在宣告《物權法》關於侵害物權所生損害賠償的設計存在著立法技術上的缺陷。可這事實上冤枉了《物權法》。這種解釋也有違文義解釋和目的解釋的規則，因為《物權法》第37條的規定並無僅僅適用於無權佔有場合侵害物權的文義和立法目的。

所以，還得堅持《物權法》第37條規定的一體適用於無權佔有人和有權佔有人侵害物權所產生的損害賠償責任的場合。如此，由於物的返還請求權只能成立於無權佔有的場合，把《物權法》第37條規定的損害賠償請求權作為物權請求權，就難以說得通。此其一。

盡管《物權法》第37條的規定，沒有出現過錯的字樣，與《民法通則》第106條第2款明確要求過錯有所不同，乃因《物權法》第37條的規定既適用於侵害物權的一般侵權行為領域，也適用於侵害物權的特殊侵權行為的場合。例如，甲飼養的動物撕破乙的西裝場合，甲對乙的損害賠償，不要求甲有過錯。與此不同，甲親自將乙的西裝撕成碎片場合，賠償乙的損失，則必須具有過錯。《民法通則》第117條未使用過錯的字樣也有這種用意。就是說，以《物權法》第37條沒有使用過錯的字樣為由，將它規定的損害賠償請求權排除在侵權損害賠償請求權之外，理由不足。由於物權請求權不以過錯為成立要件，而該損害賠償請求權的成立有時需要過錯這個主觀要件，將之作為物權請求權，顯然不適當。此其二。

《物權法》第37條規定的侵害物權所生損害賠償請求權，被物權人行使，無法使被侵害的物權回復如初，只能使物權人因其物權被侵害所遭受的損失得到填補。這與物權請求權可使被侵害的物權回復到圓滿狀態在目的及功能方面是不同的，僅與侵權損害賠償的目的及功能一致。就是說，《物權法》第37條規定的侵害物權所產生的損害賠償請求權，不是物權請求權，而是侵權損害賠償請求權。此其三。

既然《物權法》第37條規定的損害賠償請求權，有時發生在有權佔有場合，有時需要過錯的構成要件，無法使受侵害的物權本體回復到圓滿狀態，所以可以肯定地說，它不會是物權請求權。由於它符合侵權損害賠償請求權的全部要求，我們只能承認這個事實，贊同這個結論。

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注釋:

[1] 參見崔建遠:《絕對權請求權抑或侵權責任方式》，載《法學》2002年第11期;崔建遠:《債法總則與中國民法典的制定》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2003年第4期;崔建遠:《物權救濟模式的選擇及其依據》，載《吉林大學社會科學學報》2005年第1期;崔建遠:《論物權救濟模式的選擇及其依據》，載《清華大學學報》（哲學社會科學版）2007年第3期。

[2] 參見[日]我妻榮:《日本物權法》，有泉亨修訂，李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年版，第454頁; [日]田山輝明:《物權法》（增訂本），陸慶勝譯，齊乃寬、李康民審校，法律出版社2001年版，第136頁;史尚寬:《物權法論》，榮泰印書館股份有限公司1979年版，第526頁;鄭玉波:《民法物權》，三民書局1988年修訂12版，第402頁;謝在全:《民法物權論》（下冊），三民書局2003年12月修訂2版，第623-624頁;王澤鑒:《民法物權·用益物權·佔有》（總第2冊），中國政法大學出版社2001年版，第326頁。

[3] 參見胡康生主編:《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第518頁。

[4] 參見梁慧星主編:《中國物權法草案建議稿:條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第210頁。

[5] 參見[德]鮑爾/施蒂爾納:《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第196-197頁。

[6] 參見前引3，第519頁。（清華大學法學院·崔建遠）

　

4、北大民商法復試書目

梁彗星：《民法總論》，法律出版社
史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年
王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社，2001年
余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社，1999年
崔建遠：《合同法》（修訂版），法律出版社，1998年
韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2004年4月
謝懷軾《合同法原理》
李永軍《合同法》（法律社05年第2版）
史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年
王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2001年
王利明楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年
王利明：《物權法論》（增訂版），中國政法大學出版社，2003年
王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社,2001年7月版
曼昆的《經濟學原理》上下冊 梁小民教授翻譯
薩繆爾森的《經濟學》(Economics)高鴻業教授翻譯，商務印書館於1981年出版。和諾德豪斯合寫，由蕭深教授翻譯，並拆為《宏觀經濟學》和《微觀經濟學》兩個單行本出版。
蔣大興的《公司法的展開與評判》
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來源站: BBS 水木清華站
一，民法總論
1必讀書目
A 王利明：《民法總則研究〉，中國人民大學出版社，2003年版（10底出版）
B 董安生：《民事法行為》，中國人民大學出版社，1994年版
C 江平主編：《法人制度論》，法律出版社，1996年版****
D 梁彗星：《民法總論》，法律出版社，1996年版
E 龍衛球：《民法總論》（第2版），中國法制出版社，2002年版
2 參考書目
A 迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社，2000年版
B 卡爾拉侖茲：《德國民法通論》，法律出版社，2003年版
C 王澤鑒：《民法總則》（修訂版），中國政法大學出版社，2001年
D 胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社，1997年
E 黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社，2002年
F 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年
G 鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003年
二 民法學方法論和案例研究方法
1 必讀書目
A梁彗星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年
B 卡爾拉侖茲：《法學方法論》，台灣五南出版社
C黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社，2001年
D 楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社，1999年中國政法大學出版社，2000年****
E 王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社，2001年
F 王利明：《民法疑難案例研究》，中國法制出版社。2002年
2參考書目
A 徐國棟:《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社，2002年
B 王利明主編：《中國民法案例與學理研究》（四卷），法律出版社，2003年
三 人格權法
1必讀書目
A 楊立新：《人身權法論》（修訂版），人民法院出版社2002年版****
B 王利明主編：《人格權與新聞侵權》，方正出版社，2002年
C 張新寶：《名譽權的法律保護》，中國政法大學出版社，1997年
D 張新寶：《隱私權的法律保護》，群眾出版社
2參考書目
A 王利明主編：《人格權法新論》，吉林人民出版社1994年
B 王利明，楊立新，姚輝：《人格權法》，法律出版社1997年
四 物權法
1必讀書目
A 王利明：《物權法論》（增訂版），中國政法大學出版社，2003年
B 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社，2002年
C 陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年
D 梁彗星：《中國物權法研究》，法律出版社1998年
E 楊立新：《共有權研究》，高等教育出版社2003年
F 王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社
2參考書目
A 梁彗星主編：《中國物權法建議稿》，社會科學文獻出版社2000年
B 王利明主編：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年
C 錢明星：《物權法原理》，北京大學出版社1994年
D 高富平：《物權法原論》，中國法制出版社2001年
E 尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年
F 曹士兵：《中國擔保法諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年
G 程嘯：《中國抵押權制度的理論與實踐》，法律出版社2002年
五 債和合同法
1必讀書目
A 王利明：《合同法研究》（第1、2卷），中國人民大學出版社2003年
B 王家福：《中國民法學 民法債權》，法律出版社。2001年
C 崔建遠：《合同法》（修訂版），法律出版社，1998年
D 韓世遠：《違約損害賠償研究》，法律出版社，1999年
E 郭明瑞，房紹坤：《新合同法原理》，中國人民大學出版社2000年
2參考書目
A 王利明：《違約責任輪》（修訂版），中國政法大學出版社2003年
B 尹田：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版
C 龍翼飛主編：《新編合同法》，中國人民大學出版社1999年
D 黃立：《民法債編總論》。中國政法大學出版社2002年*
E 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年
F 王澤鑒：《債法原理》（1、2），中國政法大學出版社2001年
G 余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社，1999年
H 我妻榮：《債權在近代法中的優越地位》
六 侵權行為法
1必讀書目
A 王利明主編：《民法 侵權行為法》，中國人民大學出版社
B 張新寶：《中國侵權行為法》（第2版），中國社會科學出版社1998年*
C 楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社2001年*
D王利明楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年
E楊立新：《簡明類型侵權發講座》，高等教育出版社2003年
2參考書目
A 王利明：《侵權行為法歸責原則研究》
B王澤鑒：《侵權行為法》，中國政法大學出版社2001年
C 馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》，法律出版社2001年
D於敏：《日本侵權行為法》。法律出版社1998年
E 徐愛國：《英美侵權行為法》，法律出版社1999年

5、行為人自身過錯造成的損害適應什麼法條

　侵權責任法解讀第二十六條：過錯相抵
第二十六條　被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。

【解讀】本條是關於「與有過失」或者「過失相抵」的規定。

被侵權人對於損害的發生也有過錯的，讓侵權人承擔全部賠償責任，有失公允。因此，侵權人可以被侵權人的過錯為由進行抗辯，要求減輕自己的侵權責任，主要是減少損害賠償的數額。

一、與有過失(過失相抵)是否應當規定為不承擔責任和減輕責任的情形：在立法過程中，與有過失(過失相抵)是否應當規定為不承擔責任和減輕責任的情形之一，曾經存在過不同意見，簡要如下：

從大陸法系有代表性的國家或地區的立法來看，多數將與有過失(過失相抵)制度規定在債法總則，因為「與有過失(過失相抵)」既適用於侵權責任，也適用於違約責任。例如《德國民法典》第254條規定：「損害的發生被害人與有過失者，損害賠償的義務與賠償的范圍，視當時的情況特別是損害的原因主要在何方而決定之。即使被害人的過失僅限於對債務人既不知也不可知的，有造成異常嚴重損害的危險怠於防止或者減少損害時，也同樣適用前款規定。於此准用第278條的規定。」該條即是規定在《德國民法典》第二編「債的關系法」中的第一章「債的關系的內容」之中。我國台灣地區也是如此。大陸法系也有少數國家將「與有過失(過失相抵)」分別規定在侵權責任和違約責任的賠償規定中。例如《日本民法典》第722條第2款規定：「受害人有過失時，法院可以斟酌其情事，確定損害賠償額。」該條即是規定在《日本民法典》第五章「不法行為」之中。

從大陸法系國家的立法來看，與有過失(過失相抵)制度基本用於解決損害賠償數額的計算問題。中國社會科學院梁慧星研究員主持起草的中國民法典學者建議稿侵權行為法編、中國人民大學教授楊立新主持起草的侵權責任法(草案)建議稿、中國人民大學教授王利明主持起草的中國民法典學者建議稿中的侵權行為編，均將「與有過失(過失相抵)」規定在損害賠償一章中。

在立法過程中，有些同志建議將「過失相抵」規定在損害賠償部分，即本法的第二章。理由是：「與有過失(過失相抵)」不應作為不承擔責任和減輕責任的情形，即使侵權人沒有對被侵權人的過錯進行抗辯，法院在審理案件過程中發現被侵權人對於損害的發生也有過錯的，法院也可以減少侵權人的損害賠償數額。例如我國台灣地區「民法」第217條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕損害賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，准用之。」
　也有些同志建議將「與有過失(過失相抵)」規定為不承擔責任和減輕責任的情形之一。理由是：(1)被侵權人對於損害的發生也有過錯，當然可以作為侵權人的抗辯事由。侵權人可以據此要求減少自己的損害賠償數額;(2)侵權人即是債務人，其對債權人所享有的抗辯權需要法律予以明示。侵權人進行抗辯並提供證據後，法院應當考慮侵權人的主張，在有證據證明被侵權人也存在過錯的情況下，應當減少侵權人的損害賠償額;(3)從理論上講，抗辯事由不僅包括免除責任的情形，也包括減輕責任的情形。而被侵權人對於損害發生的過錯，屬於減輕侵權人責任的情形;(4)將被侵權人的過錯作為侵權人的抗辯事由，並不妨礙在侵權人沒有據此抗辯的情況下，法院在確定損害賠償額時可以主動考慮被侵權人過錯的情形，即法院可以斟酌被侵權人的過錯程度，確定減少損害賠償的數額。
二、與有過失(過失相抵)的適用范圍

在立法過程中，與有過失(過失相抵)的適用范圍問題一直存在爭論。特別是與有過失(過失相抵)是否適用於無過錯責任，我國理論界的爭論由來已久。簡要如下：

(一)與有過失(過失相抵)應當適用於無過錯責任

中國社會科學院梁慧星研究員主持起草的中國民法典學者建議稿侵權行為法編第1630條的「理由」中陳述：「無過錯責任只是不考慮加害人有無過錯，並不是不考慮受害人的過錯;按照受害人過錯的大小，減輕直至免除加害人的賠償責任，與無過錯責任的法理並不矛盾。在無過錯責任的侵權案件中適用過失相抵原則，實質是用受害人的過失抵消加害人的責任。」

《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》基本採納了上述觀點。其第二條規定：「受害人對同一損害的發生或擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規定，可以減輕或者免除賠償義務人的賠償責任。但侵權人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任。適用民法通則第一百零六條第三款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。」按照該條規定，民法通則第一百零六條第三款規定的是無過錯責任，即在無過錯責任的案件中，如果受害人有重大過失，可以減輕侵權人的賠償責任，但受害人屬於輕微過失的，不減輕侵權人的賠償責任。

從國外的立法來看，《俄羅斯民法典》採納類似的觀點。該法典第1083條第3款規定：「受害人有重大過失而致害人無過錯，且其責任不以過錯為必要時，應減少致害人賠償的數額或者免除其賠償損害，但法律另有規定的除外。對公民生命或健康造成的損害，不得免除賠償損害。」

(二)與有過失(過失相抵)僅適用於過錯責任
在立法過程中，有些同志認為與有過失(過失相抵)僅適用於過錯責任。理由是：我國民法通則第一百三十一條規定：「受害人對於損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的民事責任。」從該條中的「也」字可以看出，侵權人因為過錯侵害他人民事權益造成損害的，受害人對於損害的發生也有過錯的，才減輕侵權人的民事責任。即侵權人有過錯，才能談得上受害人也有過錯。該條實質上強調了侵權人的過錯責任。

從國外的立法來看，《蒙古國民法典》採納了類似的觀點。該法典第394條規定：「受害人對造成損害或擴大損害程度也有疏忽或者漫不經心的，則可考慮當事人的過錯減少加害人的責任額。」

從本法和其他法律、行政法規規定的承擔無過錯責任的情形來看，與有過失(過失相抵)的適用情況主要有以下三種：

1.法律規定的免責事由不包括對與有過失進行抗辯

按照本法第七十條規定，民用核設施的經營人在發生核事故的情況下造成他人損害的，只有能夠證明損害是因戰爭等情形或者受害人故意造成的前提下，才能免除責任。如果損害是由受害人的過失，哪怕是重大過失造成的，也不能減輕民用核設施經營人的責任。

2.法律規定只能以受害人的重大過失進行抗辯

承擔無過錯責任的主體只有能夠證明受害人對於損害的發生有重大過失的前提下，才能對受害人進行抗辯，即要求減輕自己的責任。例如：(1)按照本法第七十二條規定，佔有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性高度危險物的佔有人、使用人造成他人損害的、只有能夠證明被侵權人對損害的發生有重大過失的，才可以減輕佔有人或者使用人的責任。(2)按照本法第七十八條規定，飼養的動物造成他人損害的，動物飼養人或者管理人只有能夠證明損害是因被侵權人的重大過失造成的，才可以減輕責任。(3)按照水污染防治法第八十五條第三款規定，水污染損害是由受害人重大過失造成的，可以減輕排污方的賠償責任。3.法律規定可以受害人的與有過失進行抗辯(1)按照民用航空法第一百五十七條和第一百六十一條的規定，飛行中的民用航空器或者從飛行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身傷亡或者財產損害的，民用航空器的經營人能夠證明損害是部分由於受害人的過錯造成的，相應減輕其賠償責任。

(2)按照本法第七十三條規定，從事高空、高壓、地下挖掘活動或者使用高速軌道運輸工具造成他人損害的，經營者應當承擔侵權責任，但能夠證明損害是受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔責任。被侵權人對損害的發生有過失的，可以減輕經營者的責任。

三、與有過失與受害人故意造成損害的關系
在立法過程中，有些同志建議將本條中的「過錯」改為「過失」。理由是：(1)從德國、日本和我國台灣地區的立法來看，都強調的是受害人對於損害的發生存在過失;(2)「過錯」包括「故意」和「過失」，如果是受害人故意造成自己損害，則不是減輕行為人責任的問題，而應當適用本法第二十七條的規定，即免除行為人的責任。

本法沒有採納上述意見。理由是：如果損害完全是由於受害人故意造成的，即損害發生的唯一原因是受害人的故意，應適用本法第二十七條的規定，完全免除行為人的責任。但如果受害人對於損害的發生存在故意，而侵權人對於損害的發生也有故意或者重大過失的，則屬於減輕侵權人責任的問題。例如，非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車，機動車駕駛人酒後且嚴重超速度行駛的，對機動車駕駛人也不能免除責任，而只能是減輕責任。

一個值得討論的問題是：如果損害是由受害人故意造成，但行為人有輕微過失的，是否構成與有過失的問題。例如社會上已經發生的不少機動車「碰瓷」的案例，「碰瓷」行為基本是在機動車違規並線或走非機動車道等輕微違法行為的情況下實施的。在立法過程中，多數同志認為機動車駕駛人對「碰瓷」的人不應給予賠償，即應當免除機動車駕駛人的責任。中國人民大學教授楊立新主持起草的侵權責任法(草案)建議稿第30條的「立法理由」陳述：「在過錯責任原則適用的范圍，如果受害人具有故意，而加害人只有輕微過失，加害人也可以免責。在無過錯責任原則適用范圍，若受害人故意，加害人即可免責。」

6、侵權行為之債的准據法世界各國主要適用

法律分析：侵權行為法、法院地法、重疊適用侵權行為地法和法院地法、與侵權行為有最密切聯系的法律。

法律依據：《中華人民共和國刑法》 第二百七十五條 故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑。

7、侵權行為法的一般條款的基本規則是什麼

第一章 一般規定
第一條 【立法宗旨】 為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防並制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。 第二條 【適用范圍】 侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。 本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。 第三條 【被侵權人的請求權】 被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。 第四條 【侵權責任優先】 侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。 因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。 第五條 【侵權責任法和其他法律的關系】 其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定。
第二章 責任構成和責任方式
第六條 【過錯責任原則和過錯推定】 行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。 根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。 第七條 【無過錯責任原則】 行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。 第八條 【共同侵權行為】 二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。 第九條 【教唆、幫助他人實施侵權行為】 教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。 教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔侵權責任；該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的，應當承擔相應的責任。 第十條 【共同危險行為】 二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任。 第十一條 【無意思聯絡但承擔連帶責任的分別侵權行為】 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。 第十二條 【無意思聯絡承擔按份責任的分別侵權行為】 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。 第十三條 【被侵權人對連帶責任的主張形式】 法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。 第十四條 【連帶責任人內部的責任分擔】 連帶責任人根據各自責任大小確定相應的賠償數額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。 支付超出自己賠償數額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。 第十五條 【承擔侵權責任的方式】 承擔侵權責任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨礙； （三）消除危險； （四）返還財產； （五）恢復原狀； （六）賠償損失； （七）賠禮道歉； （八）消除影響、恢復名譽。 以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合並適用。 第十六條 【人身損害賠償】 侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。 第十七條 【以相同數額確定死亡賠償金】 因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。 第十八條 【被侵權人死亡或者合並、分立時請求權人的確定】 被侵權人死亡的，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任。被侵權人為單位，該單位分立、合並的，承繼權利的單位有權請求侵權人承擔侵權責任。 被侵權人死亡的，支付被侵權人醫療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用，但侵權人已支付該費用的除外。 第十九條 【財產損失計算】 侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。 第二十條 【侵害人身權益造成財產損失的賠償】 侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，被侵權人和侵權人就賠償數額協商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據實際情況確定賠償數額。 第二十一條 侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。 第二十二條 侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。 第二十三條 因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償的，受益人應當給予適當補償。 第二十四條 受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。 第二十五條 損害發生後，當事人可以協商賠償費用的支付方式。協商不一致的，賠償費用應當一次性支付；一次性支付確有困難的，可以分期支付，但應當提供相應的擔保。

8、簡答:簡述民事訴訟中舉證責任倒置制度

舉證責任倒置研究（之一） 王利明

現代社會，隨著現代化的發展及科技進步，各種事故損害賠償、公害責任急劇發展，新型危險事項日益增多，使受害人在訴訟中經常遇到舉證的困難。因為危險事故的發生原因十分復雜，技術性強，且在發生過程中受害人常常處於無證據狀態，而行為人又常常處於持有或壟斷案件主要證據的地位。在此情況下，如果按照傳統的侵權法的過錯責任原則和「誰主張誰舉證」的舉證責任規則，確實不能為當事人的權利提供充分的救濟。因此在證據法上，舉證責任倒置制度的作用逐漸擴張，適用范圍越來越寬泛。而舉證責任倒置的運用不僅關繫到訴訟中權利實現的問題，更關繫到實體權利的實現，不論在證據法上還是實體法中均有重要的意義。王利明教授的文章涉及舉證責任倒置的概念和特徵、舉證責任倒置必須法定化、實行舉證責任倒置應具備的條件、對司法解釋的評述等四個方面，本版將分四次連載，敬請關注。
所謂舉證責任倒置，指基於法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配製度。在一般證據規則中，「誰主張誰舉證」是舉證責任分配的一般原則，而舉證責任的倒置則是這一原則的例外。所謂舉證責任，學者定義不一，被認為是民事訴訟領域最容易引起歧義的術語之一。英美法學者把舉證責任分為提供證據責任與說服責任；德、日等大陸法系學者將舉證責任分為主觀的舉證責任（形式的舉證責任）與客觀的舉證責任（實質的舉證責任）。學者大都認為，英美法與大陸法的這種雙重區分具有相似的意義。前者一般指當事人根據辯論主義原則的要求，在訴訟中提出主張後必須向法院提供證據的義務；後者亦稱證明責任、確認責任，指當事人在提供證據以後，如果沒有使法官對要件事實形成內心確信，就要承擔的敗訴的不利後果。（參見（德）漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第35頁。）
關於舉證責任倒置的提法，在理論界爭論很大。一些學者認為，舉證責任倒置從表面上理解是原來由對方（或己方）舉證，倒置由己方（或對方）舉證，舉證責任的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須以正置為前提，但何為正置呢？因此仍應該認為這是正常的舉證責任分配。我國理論界尚未就正置達成共識，在此情況下，自然無從「倒置」。（參見張衛平：《證明責任倒置辨析》，載《人民司法》2001年第8期；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第245頁。）這種觀點從舉證責任倒置實質上是證明責任分配的基點出發，不無道理。但我認為，舉證責任倒置的提法也並無不可。因為一方面，如前所述，舉證責任的倒置則是「誰主張誰舉證」原則的例外，因此，所謂「正置」就是指「誰主張誰舉證」原則，而舉證責任倒置正是相對於這一「正置」原則而提出的，是與「誰主張誰舉證」相對應的概念，二者間是相輔相成，互為補充的，構成了完整的舉證責任分配體系。我國民事訴訟法第六十四條確定了「誰主張誰舉證」的一般原則，作為「誰主張誰舉證」原則的例外，舉證責任倒置的情況是客觀存在的。最高人民法院2001年12月6日制定的《關於民事訴訟證據的若干規定》第二條通過對民事訴訟法第六十四條的解釋確立了舉證責任分配的一般規則，第四條、第七條則作為例外規定了舉證責任倒置的內容，這些都是針對一般的舉證責任分配原則所設立的例外規定。另一方面，舉證責任倒置的提法在我國理論界和實務界約定俗成，已成通說，如果因為概念之爭貿然否定，則會引起不必要的混亂。
舉證責任倒置的特點表現在：
（一）舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。
學界有一種觀點認為，「舉證責任倒置」是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明後，相對方基於使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁。）我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證明責任的分配。在訴訟中，一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由於這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人之間依次轉換，這種情況便屬於舉證責任的轉換。亦即，舉證責任的轉換，是提出證據的責任，在當事人間來回轉移的情形。按照大陸法系的說法，叫做主觀的舉證責任的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的問題。發生舉證責任轉換的原因在於：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特點與性質所決定的。民事訴訟有別於刑事訴訟，在誠實信用原則下，當事人間的真實訴訟義務與訴訟促進義務要求當事人對他方的主張與抗辯，必須進行更進一步的主張或抗辯。這就決定了提出證據的責任，隨著主張與抗辯的提出，必須在當事人間轉換。
對「誰主張誰舉證」的原則，在實務中存在著一種誤解，即認為只有原告才有舉證的責任，而被告不負有任何舉證的責任。這一觀點顯然是不對的。「誰主張誰舉證」的原則，實際上是指誰提出主張或者抗辯，誰就應當對此主張或抗辯的事實的存在進行舉證。具體包括：第一，一方如果向另一方提出請求應當就此進行舉證，舉證證明的對象，應當是請求權存在的基礎事實。在個案中，反訴請求也屬於此種請求，皆為本證，都須提出證據證明。由於反訴與本訴是基於同一訴訟主體間相同或不同的法律關系而發生，有時還以同一事實為根據，且反訴的請求具有獨立性、對抗性、消滅性，這就使反訴與抗辯常常發生混淆。有時，反訴是廣義抗辯的內容之一，如原告起訴被告欠款不還，被告主張債務抵銷。二者區分的根本標准在於：反訴可以獨立成訴，而抗辯則不能獨立成訴，它只能依附於某一訴訟中。在具體訴訟中，如果當事人一方僅僅是否認對方的請求，則屬於抗辯而不屬於反訴。否認，只是加重了被否認方舉證的責任，否認者並不承擔任何舉證的責任。但是否認中，如果存在有支持否認的事實主張，對此否認所依據的事實，否認人應當有提出證據的責任。如原告主張被告欠錢一萬元不還，被告說絕無此事，這就是否認，他不承擔任何舉證的責任。但是，如果被告在否認的同時，又說這個錢早已還了，對此還錢的事實，則要承擔舉證的責任。第二，一方提出主張以後，另一方對該主張進行抗辯，應當就此承擔舉證的責任。在實體法中，抗辯的事由或類型很多，如在合同訴訟中有債務不存在的抗辯、時效已過的抗辯等。例如，在個案訴訟中，原告主張被告侵犯其不動產使用權，訴求停止侵權、賠償損失，被告卻主張房子是自己的。在該訴訟中，原告須對侵權行為發生的事實以及損害後果存在的事實承擔提出證據的責任，被告須對房子屬於自己的事實以及被告對該房子沒有使用權的事實承擔提出證據的責任。
舉證責任轉換並沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是「誰主張誰舉證」的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任，即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行，經常是在當事人間來回轉換。而舉證責任倒置則突破了「誰主張誰舉證」規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置於反對的一方身上，所以，它是法定的基本的證明責任分配的例外，因此稱為「倒置」。
（二）在舉證責任倒置中，反對的一方應當就某種事由的存在或不存在負擔舉證責任。
民事責任特別是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在與否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證明責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什麼，必須要由法律規定。通常，由被告方證明的事實是由實體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關系的證明。在某些情況下，對這兩個事實的證明通常是結合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生與被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下，這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯，從而應當被免除責任。
（三）在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證明某種事實的存在或不存在，如果其無法就此加以證明，則承擔敗訴的後果。
舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是，對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即「舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在」。因為一旦倒置以後，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證明義務，如果其不能夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟的結果。
敗訴後果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證明責任的分配，證明責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔問題。在實體法上，對被告承擔的此類事實作了嚴格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置與舉證責任轉換的區別。舉證責任的轉換與嚴格責任問題沒有必然聯系，任何類型的案件在訴訟中都可能出現舉證責任轉換的現象，它不涉及抽象的實體法規范，只是當事人在具體訴訟過程中相互活動。
（四）在實行舉證責任倒置的案件中，發動訴訟的原告一方，也應當對部分事實的存在，承擔舉證的責任。
在舉證責任倒置的情況下，是否意味著原告不負任何舉證責任，而應由被告證明一切？我認為，即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下，對於過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證明，從而免除了受害人對此事實的舉證的責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實，如加害人、損害事實等，則還應適用「誰主張誰舉證」的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在高度危險作業的責任中，至少原告要證明危險是因為被告的行為造成的而非第三人的原因造成的，否則其連訴訟主體的被告一方都不能明確，怎麼訴訟？對誰訴訟？再如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方，應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證的責任，而患者應當就被告行為的危害後果事實、危害後果與被告的行為間有關聯的事實等，承擔舉證的責任。在舉證責任倒置情形下，原告方也承擔部分事實的舉證責任的原因是：從實體法角度言，任何人主張權利都應當提出證據證明其權利的存在；從證據法的角度看，主張的一方也應當提供相應的證據。即使法律從特定的目的出發，為加強對一些處於舉證遇到障礙的特定當事人的保護，實行舉證責任倒置，只是將特定的證明事項倒置給被告一方承擔，這並不是說，將所有的訴訟證明事項甚至釋明事項，都交給被告承擔。從性質上看，舉證責任倒置實質上基於法律規定，由原告證明A事實的存在，但應當由被告承擔B事實存在或不存在的證明，被告不能證明的，推定原告的事實主張成立。
舉證責任倒置研究（之二）
舉證責任倒置必須法定化
探討舉證責任倒置的概念和性質，還必須要澄清這樣一個問題，即舉證責任倒置到底是法官自由裁量的產物，還是由法律所確定的證明責任分配製度。在學術界有一種流行的觀點認為，「舉證責任倒置」是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權以「造法」的方式確定新的證明責任分配標准（參見（日）村上博己：《證明責任的研究》（新版），有斐閣1986年版，第44頁，轉引自陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第246—247頁）。我國許多學者也贊成此種觀點，認為舉證責任倒置是在具體的訴訟過程中，法官根據特定的案情所具體運用的一種舉證技巧，即法官如果發現原告的證據距離相對遙遠或者基於對一定主體（通常是受害人）的特殊保護等法律原因的考慮，可以通過行使自由裁量權，綜合當事人舉證能力等因素採取舉證責任倒置。只有通過自由實行舉證責任倒置，才能保證法官正確行使裁判權並保證司法的公正。該觀點對最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱「規則」）產生了較大影響。「規」第七條規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。」這就是說，舉證責任倒置的採用仍然屬於法官自由裁量權的范圍。學者對此解釋為，由於目前我國立法規定不健全，「在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕判，而是像立法者那樣，為當事人創設一種『准據法』……法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范」（李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第105頁）。
我認為，將舉證責任倒置的採用完全視為法官自由裁量權的范圍的觀點，是值得商榷的。舉證責任倒置不僅是一個證據法上的證明責任分配的問題，而且與當事人在實體法上的權利義務密切相關。這主要是因為，舉證責任倒置與侵權法中的嚴格責任在內容上是基本相通的。近代民法確立了過錯責任的基本原則。但現代社會，隨著生產力的高度發展以及科學技術的進步，危險責任的不斷增加，事故損害的頻繁發生，使侵權法的某些價值發生了「急劇的變化」。當代侵權行為法適應社會的需要獲得了空前的發展，同時在侵權法和證據法上都提出了一個如何對危險責任以及事故責任中的受害人進行有效的救濟和全面的保護問題，舉證責任倒置正是適應這一需要而產生的。若不堅持確認舉證責任倒置規定，在某些特殊的民事案件中，如環境污染問題、產品責任問題、道路交通事故等侵權糾紛案件中，可能會造成極不公正、極不合理的結果。尤其應當看到，實行舉證責任倒置，通過將因果關系或過錯的舉證負擔置於接近事故源的一方承擔，也能夠有效地促使舉證責任被倒置的當事人一方積極採取措施，預防和控制損害的發生。從訴訟的角度看，舉證責任倒置的適用為法官查清案件事實真相並在此基礎上作出公正的裁判提供了制度保障。在醫療過錯事件和公害、葯害事件那樣的通過高度科學性、技術性過程發生損害的場合，要外行的受害者證明損害到底是否可能預見，對於預見到的危險加害者負有何種結果迴避義務，並且，是否可以說加害者已盡到該義務，這些對受害者來說簡直就是強人所難。在這種場合下，與作為專門家、事業者的被告相比，作為受害者的原告，在科學的專門知識、理解能力上均處於劣勢，並且根本談不上准備證據的經濟上的資力（於敏：《日本侵權行為法》，法律出版社1998年版，第131頁）。現代民法引入了嚴格責任等新的歸責原則。
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任「雖然嚴格，但非絕對。在嚴格責任下，並非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應免責，各國立法例多承認加害人得提出特定抗辯或免責事由」（王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第二冊），中國政法大學出版社1998年版，第161－162頁）。嚴格責任的嚴格性表現在兩個方面：一是採取舉證責任倒置的辦法，即受害人在遭受損害以後，就行為人是否有過錯或因果關系的問題不負舉證責任，而應當將此證明負擔倒置給行為人。二是對行為人反證證明的事由進行嚴格的限制。法律上對行為人證明自己沒有過錯的事由是有嚴格規定的，即行為人只有在證明損害是由於受害人的過錯、第三人的行為和不可抗力造成的才能被免除其責任。這種限制也可以說是對於「倒置」的事由的限制。正是因為實現了舉證責任倒置，且對倒置的事由在法律上有嚴格的限制，因此責任才是嚴格的。從這個意義上說，嚴格責任與舉證責任倒置是相通的，嚴格責任必須要通過舉證責任倒置才能體現其責任的嚴格性，而舉證責任倒置最終的目的就是為了落實嚴格責任。由於嚴格責任作為過錯責任的例外，其通過必須由法律明確規定，不能由法官自由裁量。舉證責任的分配是當事人實體權利義務的行使與承受，如果允許法官對舉證責任倒置進行自由裁量，無疑允許法官未經審判就決定當事人一方勝訴或敗訴。
從國外的立法經驗來看，西方國家關於民事訴訟的證明責任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規定舉證責任分配。這種模式由於受到法律要件分類學說的影響，舉證責任分配規范被認為屬於實體法的內容，主要流行於德國、日本等傳統大陸法系國家。一種是由實體法與訴訟法共同規定舉證責任分配。此種模式除了在實體法中就具體的問題作出規定外，還在訴訟法中對舉證責任的分配進行原則性的規定，如法國、葡萄牙、俄羅斯、美國等（參見李國光主編：《最高人民法院〈關於民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102—103頁）。但各國關於舉證責任倒置的制度一般都是由法律確定的。比較而言，我認為由於舉證責任倒置主要涉及到的是侵權法中的嚴格責任，因此就嚴格責任問題應當在侵權法中詳細規定。其必要性在於：一方面，嚴格責任作為一種特殊的侵權行為責任，可以與其他的責任制度協調一致；另一方面，在侵權法中規定嚴格責任，可以將抗辯事由規定得更為詳細具體。當然，可以在民事訴訟法中設置有關舉證責任倒置的條款，引導有關法官尋找相應實體法規范。
應當明確，不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對於倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下，被告方究竟應當舉證證明什麼？也就是說，究竟應當「倒什麼」、「置什麼」？最高人民法院1992年7月通過的《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第七十四條規定，以下案件可以實行證明責任的倒置：1．因產品製造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2．高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3．因環境污染引起的損害賠償訴訟；4．建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5．飼養的動物致人損害的侵權訴訟；6．有關法律規定由被告承擔舉證責任的。「規則」對此也有反映。這一規定非常容易給人一種誤解，似乎在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任，如在高度危險責任的情況下，有關因果關系的問題都要被告來反證，這對被告過於嚴苛，且在司法實踐中也是無法操作的。例如，原告提出訴訟請求，主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序，這在實踐中是個荒謬的怪圈。所以我認為，關於何種要件事實需要舉證責任倒置，十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一列舉，必須斟酌具體法律關系類型，在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
在我國，確定舉證責任倒置必須由法律規定，還具有較為現實的意義。一方面，有利於貫徹立法法的精神。由於舉證責任的分配是基本民事法律制度，屬於立法權事項。但在目前立法不完善的情況下，司法機關也並非完全不能填補這項法律空白，只是應慎重。另一方面，考慮到目前我國法官整體素質並不是太高，允許法官可以根據公平原則和誠信原則實行舉證責任倒置，將使法官享有極大的自由裁量的權力，使其在具體案件中可以自由分配舉證責任，自由地決定倒置的內容，其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性，裁判的公正很難得到保障。一旦法官不適當地行使甚至濫用其自由裁量權，其後果不堪設想。因此我認為，應當對實施舉證責任倒置的案件進行嚴格的限制，不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的基本原則來適用舉證責任倒置。即使允許法官對個別特殊的案件實行舉證責任倒置，也必須進行嚴格限制，最好是由最高人民法院進行明確的司法解釋或者針對個案進行批復
舉證責任倒置研究之三 王利明
舉證責任倒置應具備的條件
按照舉證責任倒置必須法定化的原則，即使對於司法解釋所設定的舉證責任倒置規則，在法律上也應當有所限制。也就是說，應當在法律上為司法解釋所設定的規則設定條件。我認為，實行舉證責任倒置，至少應當符合如下條件：
一、實行舉證責任倒置必須要有明確的法律依據
舉證責任分配規則應當屬於實體法規范的范疇，實體法必須包含必要的證明規則，那種割裂證據法與實體法的固有聯系，認為證明規則應當完全由民事程序法規定的觀點是值得商榷的。現代證明責任理論大都認為，證明責任分配規則不是脫離實體法之外的程序法的內容，而是本質上包含於實體法規范之內的。如侵權行為法規范包含了特殊的證明責任規范的內容，其性質不同於純粹過錯歸責的侵權行為法一般條款，在很大程度上也是對舉證責任倒置的規定。通常，關於舉證責任倒置的規范應當由實體法和程序法共同規定，程序法或證據法可以確立一些指引性的規范，引導法官尋找相應實體法規范。而有關舉證責任倒置適用的具體情況，特別是對倒置事由的規定必須要由實體法作出明確的界定。通過對實體法規范的適用，最終完成舉證責任倒置的適用。
關於舉證責任倒置的法律規范具有強行性，無論當事人是否提出，法官都應予以適用。在這一點上，法官沒有自由裁量的空間，而必須適用法律的此種強行性規定。如果法律並未明確規定，則法官只能依據最高人民法院的有關司法解釋來確定具體的訴訟案件中是否適用舉證責任倒置。我認為，法官不能通過行使自由裁量權來隨意在訴訟中進行舉證倒置。即使不實行舉證責任倒置也並不意味著無法為受害人提供有效的法律救濟，應當看到的是，在特殊案件中減輕受害人舉證負擔、維護其合法權益的方式並非舉證責任倒置這一種情形，證據法中的「表見證明」法則、推定規則等也能減輕受害人的舉證負擔。
二、原告就某種事由的證明出現舉證障礙
原告必須是離證據距離比較遠，客觀上幾乎沒有取到證據的可能性，如果按照主張者即須舉證的原則，作為原告的受害人幾乎百分之百敗訴。這意味著需要衡量訴訟雙方的取證能力強弱和當事人與證據距離的遠近，來判定是否應當實行舉證責任倒置。主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為，舉證責任分配應考量舉證可能性，擁有更多的舉證可能性的一方當事人，應負該事實的舉證責任。舉證的可能性，即是由證據與當事人距離的遠近決定的，如果一方當事人遠離證據，該證據全在另一方當事人保持范圍內，他就沒有可能得到，那麼，此類案件就應當由保持該證據的一方承擔舉證的責任。例如，在醫療事故案件中對過錯的舉證問題，由於受害人根本不知道醫療過程與醫療行為，所有醫療行為的證據，包括手術記錄之類的病歷等證據，全在醫療者手中，他離過錯證據距離較遠，他所能夠保持較近距離的證據，只能是到過該醫院治療，發生了損害後果之類事實的證據，所以，他應當對這部分事實承擔舉證的責任，對過錯事實則由持有證據的院方承擔。
證據的距離，不是物理學意義上的空間位置（准確距離長度），而是當事人控制證據的可能性的度量。證據距離遠，就說明他很難控制證據，或沒有控制證據的可能性，因而他就很難得到該證據；證據距離近，就說明他能夠控制該證據，因而他也能夠得到該證據，甚至該證據本身就為其持有或佔有，如果讓他舉證，他就有獲得或提出證據的可能性。比如，舉證責任分配原理中的危險領域說，也反映了證據距離與舉證責任分配的關系。危險領域是指當事人在法律上或事實上支配的該危險發生的生活領域，即根據所控制的危險領域范圍（證據距離）來決定舉證責任的分配。這是因為一方無法了解另一方控制的危險領域內發生的侵權事實，他離該事實的證據距離較遠，故難以舉證證明，而該危險領域的控制者，他離證據的距離較近，更易於得知案件的事實真相的證據，讓他承擔一定的舉證責任，就成為可能。
三、根據案件的具