不構成侵權之訴
1、侵權責任和違約責任競合在司法實踐中應如何處理
一、侵權責任與違約責任競合的概念及特徵從民法原理看，競合是因某種法律事實的發生而致使兩種或兩種以上權利的產生，並使這些權利產生沖突的現象。本文所述違約責任和侵權責任的競合，系指一個不法行為同時符合違約行為和侵權行為的構成要件，導致違約責任和侵權責任交叉重疊的法律現象。侵權責任與違約責任競合具有以下特徵：（1）須是同一不法行為。若行為人實施兩個以上的不法行為引起侵權責任與違約責任同時發生的，不是責任競合。（2）引起侵權責任與違約責任競合的不法行為，是由一個民事主體實施。（3） 同一不法行為同時符合侵權責任、違約責任的構成要件。（4）必須同一給付內容。受侵害方只能獲得一次給付滿足，若獲多次滿足，對不法行為人是不公平的。二、責任競合產生的原因、條件（一）競合產生的原因 1、一方的違約行為同時侵犯了法律規定的強制性義務，如保護、照顧、通知、忠實等附隨義務或其他法定的不作為義務。 2、侵權性的違約。侵權性違約行為，系指行為人實施的侵權行為致他人合同利益受損，符合違約行為的構成要件。例如：保管人無權處分保管物而將保管物出賣給第三人，則無權處分人使寄存人受到損失的行為是侵權行為，同時又構成違反保管義務的違約行為。 3、違約性的侵權。違約性侵權行為，即合同當事人的違約行為致他人合同利益以外的利益損害，符合侵權行為的構成要件。例如：甲交付的電視機有嚴重瑕疵；乙購買以後在使用中發生爆炸，造成乙身體受傷。 4、行為人實施侵害他人權利並造成損害的行為時，若加害人和受害人之間事先存在著一種合同關系，使侵權人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反了當事人事先約定的義務的違約行為對待。如醫生重大過失造成病人傷害或死亡的行為。 （二）競合產生條件 根據《合同法》第122條的規定，違約責任與侵權競合必須符合下列條件： 1、行為人實施了一個違反民事義務的行為。行為人雖負有民事義務，但其未違反該項民事義務，則不產生民事責任，也就不存在責任競合的問題。而且違約責任與侵權責任的競合是基於行為人同一違反民事義務的行為產生的，如果行為人實施了數個性質不同的不法行為，既產生了違約責任又產生了侵權責任，則行為人分別承擔不同的法律責任，不產生責任的競合問題。 2、該行為引發的違約責任和侵權責任在適用法律上彼此重疊。如果行為人應承擔的違約責任和侵權責任在責任後果上彼此並存不悖，屬於責任聚合的問題，則不會發生責任競合及依法確定責任選擇取捨的問題。 3、該行為同時符合違約行為和侵權行為的構成要件。行為須同時觸犯了合同規范和侵權行為規范，並符合法律關於違約責任和侵權責任構成的規范要求。這些問題需要在法律上予以確定。 三、國外有關侵權責任與違約責任競合的法律學說及法律處理 （一）國處有關侵權責任與違約責任競合的法律學說 1、法條競合說，也稱為法規競合說。為德國及法國學者所倡。該理論認為，違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，兩者在性質上是相同的。違約行為是侵權行為的特別形態，它們是特別法與普通法的關系。因此，「當事人只有一個請求權，即違約責任請求權，並不發生請求權的競合問題。」法條競合說的優點在於確定法律適用的單一性，避免了雙重請求權的存在。缺陷在於：（1）法律分類錯誤，從邏輯上看，侵權行為法與合同法是相對獨立且地位平等的法律，兩者不存在普通法與特別法的關系；（2）忽視了二者之間的明顯差別。違約行為與侵權行為無論在概念、特徵、構成要件、法律後果上都是不相同的。（3）不利於對受害人的保護。例如，因產品瑕疵造成受害人人身傷害和死亡的情況下，適用違約責任，受害人只獲得財產損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償。這對受害人是不公平的。 2、 請求權競合說。由德國學者迪茨(Dietz)首先提出。該說認為，民事責任競合本質上是訴訟請求權的競合；一項民事違法行為同時符合兩種以上形式的民事責任構成要件時，不同的責任規則體系均對其具有適用力；受害人依據不同的法律規則可取得兩個以上獨立的訴訟請求權，既可以選擇行使其中某一請求權，也可以交叉援引法律，還可以自由轉讓或處分其中某些請求權；但無論在何種條件下，受害人的某一請求權得以實現時，其他的請求權也歸於消滅。該說的缺陷在於對數個獨立的請求權間的共生關系不能作合理的解釋，在實踐上又與民事訴訟法理論發生矛盾。 3、 請求權規范競合說。由德國學者拉倫茨(Larenz)所首倡。該說目前在民法理論與實踐中佔有支配地位。該說認為，債務人基於違約或侵權行為所侵害的僅是一個義務，故一個事實同時符合違約行為或侵權行為兩個要件時，僅產生一個請求權。該說主張單一請求權，吸收了法條競合說避免權利人雙重請求的合理內容，揚棄了請求權競合說因承認請求權的雙重存在而陷入自相矛盾的困境。在法律適用方面，該說主張發生競合的責任規范皆可適用，擺脫了法條競合說選擇法律適用時的窘境，吸取了請求權競合說可以避免發生不公平後果的優點。從法律適用結果上看，由於該說主張發生競合的各責任規范之間可以互相影響，在法律有特別規定時，並應當斟酌立法目的以定取捨，從而克服了請求權自由競合說可能造成的法律適用結果與立法目的相悖的缺陷。不足在於：既然只能產生一個請求權，那麼就談不上請求權的競合問題，這一觀點與「競合」的概念相矛盾。其二受害人雖然能選擇有利於自己的法律規范，而一旦該請求權在行使過程中遇到障礙，或者在提起訴訟時被法院駁回，則債權人就不能再行使另一個請求權，這不利於對債權人的保護。 （二）國外對責任競合的處理 第一、禁止競合，以法國為代表。法國民法認為，只有在沒有合同關系存在時，才產生侵權責任，在違約場合只能尋求合同補救的方法。因為競合是客觀存在的，是法律無法消除的，禁止競合無法從根本上消除責任競合現象。且這種做法以犧牲受害人的利益為代價。因此，是不符合立法宗旨的。例如，對於醫療事故，依據法國法只能提起合同之訴。但如果受害人體內的傷害在五年以後才發現，則因時效屆滿而無法請求賠償。 第二、有限制的選擇競合制度，以英國為代表。根據英國法規定，如果原告屬於雙重違法行為的受害人，那麼，他既可以獲得侵權之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。解決責任競合制度只是訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實體法上的請求權競合問題。此外，英國法還對上述選擇權之訴原則規定了嚴格的適用范圍。英國法的有限制的選擇訴訟制度，是對什麼情況下構成違約的先回答，如當事人的疏忽行為和非暴露行為在造成經濟損失時，不構成侵權行為。 第三、允許競合制度，以德國民法典為代表。受害人可以基於一種違法行為而產生兩個請求權，既可以提起合同之訴又可以提起侵權之訴。允許競合制度雖然避免了禁止競合和限制競合的某些不足，但由於大多數採用此制度的國家規定，受害人能且只能選擇其中的一項請求權。這種二選一的方法並不一定能有效的保護其權益。 四、我國責任競合的現行法規定 在《合同法》頒布以前,我國主要採用禁止競合的作法，如對侵權性的違約行為和違約性的侵權行為,一般按違約行為處理;而對於交通事故、醫療事故和產品責任案件按侵權責任處理。這種作法在當時有一定合理性，但其缺陷是明顯的。在1984年最高人民法院下發的《全國沿海地區涉外涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中，對責任競合問題予以明確承認，並允許當事人選擇兩者之中有利於自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。 我國《合同法》首次以法律的形式確立了違約責任和侵權責任的競合制度。《合同法》第122條規定：因當事人一方違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受害方有權依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。我國有關責任競合的立法採用了允許競合和選擇請求權制度。這一制度的確定充分尊重了當事人的意志，考慮了雙方當事人的利益均衡和法律法規的協調運用，在絕大多少情況下受害人會選擇對自己最有利的責任形式，從而使其損失得到最充分的補償。但這一規定仍有待完善之處，即某些情況下，受害人只能提出一種請求權，並不能使其全部損失得到補償。 五、司法實踐中對違約責任與侵權責任競合案件的審理 雖然我國已從立法上確立了違約責任與侵害責任競合的處理原則，但就目前而言，無論是從立法上，還是從司法實踐上，對此類案件的具體審理還未能形成比較完善的體系和操作規程。根據現行法律、司法解釋以及司法實踐，筆者認為要審理好違約責任與侵權責任競合案件應當著重注意： （一）司法實踐中常見的責任競合情形 結合筆者審判經驗，責任競合通常發生在下列合同關系中：1、買賣合同。主要有標的物有瑕疵、質量不符合要求、包裝不符合要求，造成對方財產、人身損害的。2、運輸合同。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的。3、僱用合同。受僱人在履行僱用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成僱用人損失的。4、租賃合同。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物。5、保管合同。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人佔有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的。6、贈與合同。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的。7、承攬合同。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的。8、供用電、水、氣、熱力合同。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的。 （二）在程序上應注意的問題 1、法院對原告的選擇應加以必要的訴訟指導。原告在起訴時，選擇合同之訴還是侵權之訴，對原告的權利有一定影響。理由：第一，哪一種請求權能得到更多的經濟賠償，通常是原告的首要選擇。第二，一方面，如受訴法院在原告所在地或者經常居住地，原告參加訴訟活動比較經濟、方便，訴訟成本也相對較少。原告在訴訟過程中取證、舉證比較方便，對法院支持其訴訟請求的把握相對要大。另一方面，出於心理上的擔憂，如，原告擔心地方保護主義通常會選擇自己信任的法院。因此，在受理時，雖然選擇何種請求權是法律賦予當事人的權利，當事人因對法律理解上的差異，法院對原告的選擇應加以必要的訴訟指導，指導當事人對自己的選擇如何能實現其最終目的，以及怎樣達到保護自己合法權益的最佳目的，避免當事人選擇不適當而得不到應得的賠償，給自己造成不必要的損失。同時，由於當事人的這種選擇在一定的階段又是可變的，請求權的變更，會造成訴訟期限的延長、訴訟成本的增加、管轄法院的變化等多種後果，直接影響訴訟的正常進行和訴訟效率的提高，因此加強指導很必要。 2、責任競合案件的原告只能在開庭前有權變更訴訟請求。最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第三十條規定，債權人向人民法院起訴時作出選擇後，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當准許。這與普通民案件在法庭辯論結束前原告可以變更訴訟請求的規定不同，因為普通民案件審理時原告變更訴訟請求，只是訴的合並，對法院已經進行的案件實質性審理沒有根本上的影響；而責任競合案件開庭後如原告變更訴訟請求，則可能因法院喪失管轄權而對已進行的審理無效。3、有權選擇管轄法院。當事人在選擇被告承擔何種責任的同時，也直接決定了受訴人民法院。當事人可以有兩次對受訴法院的選擇機會，一次是在起訴時，一次是在開庭前。起訴時原告選擇被告承擔侵權責任，依法由由被告所在地或者侵權行為地人民法院管轄。開庭前如原告變更訴訟請求改被告承擔違約責任的，則由合同履行地或者協議約定地等人民法院管轄。反之，亦然。4、原告變更請求權時法院應如何處理。原告變更請求權時，法院仍應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的起訴條件進行審查，發現案件不屬本院管轄的，應當區別不同情況進行處理：（1）被告提出管轄權異議成立的，依照最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第三十條的規定，應當駁回原告起訴。這與普通民事案件當事人提出管轄異議成立的，裁定將案件移送給有管轄權的人民法院相區別。（2）法院發現不屬自己管轄的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條的規定，將案件移送給有管轄權的人民法院。這與在普通審查起訴時發現不屬本院管轄的，動員當事人向有管轄權的法院起訴或裁定不予受理相區別。 5、舉證責任及范圍隨請求權變化而變更。就個案而言，原告在開庭前已經選擇，舉證責任和范圍也已確定。但就整個糾紛而言，原告的選擇的一項請求權被駁回後，還可以行使另一項請求權。所以，原告的舉證責任及其范圍會因其對請求權的選擇的變化而變化。原告要求被告承擔侵權的民事責任，就必須證明有被損害的事實；有被告實施的違法侵權行為；損害的事實與侵權行為之間有因果關系。原告要求被告承擔違約責任，只要證明被告不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定即可。可見，前者以證明有實際損失為前提，後者不一定有實際損失，而要以雙方約定的內容為前提。此外，根據最高人民法院的有關司法解釋，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：（1）產品製造方法、發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建築物或者其他設施以及建築物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟等。 6、訴訟時效。因違約和侵權產生的請求權，訴訟時效是不同的。根據《中華人民共和國民法通則》的規定，訴訟時效一般為二年。但身體受到傷害要求賠償的侵權訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、出售質量不合格商品未聲明的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為一年。不履行涉外貨物買賣合同及技術進出口合同違約賠償訴訟的訴訟時效為四年。（二）在實體上的問題 1、正確認定案件事實。由於責任競合系當事人同一行為造成兩種結果，形成兩個待證事實，因此，哪一個事實是在審理中要認定的事實必須明確。根據當事人有權在法律規定的范圍內處分自己民事權利和訴訟權利的原則，原告在請求權確定以後，證明對象就已經明確。此時，法院只能圍繞當事人的訴訟請求進行認定事實，按照誰主張誰舉證的原則，決定支持或者駁回當事人的訴訟請求。 2、准確適用相關法律。原告選擇按違約責任處理的，案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；原告選擇按侵權責任處理的，只能適用《中華人民共和國侵權法》及其他有關侵權法律規范。不同的選擇將導致不同的處理結果。侵權責任的原則不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，適用嚴格責任原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限於賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限於對財產的賠償。 3、下列情形可認為不成立違約責任與侵權責任的競合。第一，如當事人通過合同事先特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，原則上應依照約定處理，一方不得行使侵權行為的請求權，但是倘若在合同關系形成以後，一方基於故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權責任。第二，法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依據法律的規定合理地確定責任。例如，在無償保管合同中，保管人的責任較輕，如因保管物丟失的，不宜讓其承擔侵權責任。第三，當事人之間事先並不存在著合同關系，雖然不法行為人並未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。尤其應當指出，如果雙方當事人事先存在著合同關系，但一方當事人與第三人惡意通謀，損害合同另一方當事人的利益，則由於惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權，第三人與受害人之間又無合同關系存在，因此應按侵權責任處理，使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。第四，因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在著合同關系，也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任並不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救，而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。第五，如合同中存在免責條款的，這些免責條款合法有效，則不能因為當事人免除了違約責任而請求其承擔侵權責任。 4、當事人請求權的選擇與限制 在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，並且沒有規定任何限制。但這並不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則： （1）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。第一、當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回後，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸於消滅。第二、選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。第三、法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。第四、事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。第五、某些特殊侵權行為不能構成責任競合。當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。 （2）權衡當事人的利益以及公平原則。責任競合法律之適用，非純為概念邏輯之推演，實系價值評斷及當事人之間利益之衡量。如果發生顯失公平的後果，應權衡各方當事人的利益，根據公平原則對造成不公平的有關規定排除適用。對此，王利明教授曾給出兩種解決方案，一是採取懲罰性賠償方式來彌補受害人的損失。另一種是允許受害人就兩種責任中的一種提起訴訟，但可以在某種責任作出賠償的基礎上適當增加賠償數額。筆者同意王利明教授的觀點。
2、名譽權侵權認定的標準是什麼？
名譽權受到侵害的標准確認：
(一)必須有損害事實的存在：
損害事實，指因為違法侵權行為造成他人的財產利益或者人身利益遭受損害的客觀事實。侵害名譽權的損害事實主要包括因為違法侵權行為造成受害人名譽損毀、精神或財產上受到損害。
(二)行為具有違法性：
名譽權是公民維護其人格尊嚴不受侵犯的權利。對於公民的名譽權任何人都負有法定上的不作為義務。只有行為人違反法定義務，以積極的作為方式侵害公民的人格尊嚴，其侵害行為才具有違法性。
(三)違法行為與損害事實之間有因果關系：
在一般的民事侵權行為中，違法行為與損害事實之間必須存在直接的因果聯系，即違法行為與損害事實之間存在著客觀的內在必然聯系。如果受害人的名譽被侵害，與侵害人的侵害無關，或者侵害人盡管實施了侵害行為，但沒有給任何人造成名譽上的侵害，則行為人不承擔侵權責任。
(四)行為人有過錯：
行為人有過錯是構成侵犯名譽權的主觀要件，包括故意和過失。如果行為人明知自己的行為會造成損害他人名譽的後果，而希望或者放任這種危害後果發生的，就是具有損害他人名譽的故意。
資料擴展：
《民法典》第一百零一條規定，禁止使用侮辱、誹謗的方式損害公民的名譽權。因此只要有人用侮辱，誹謗等方式對他人的名譽進行了損害，就是違法行為，而我認為該不法行為只能是積極地作為，不可能也不會表現為消極的不作為。因為公民權的實現，只要求他人不加損害，並不要求他人的積極協助即可實現。
3、確認不侵權之訴中催告是必須的么
第一、在最高法院的批復（(2001)民三他字第4號）中，確立了「確認不侵權之訴」的審判規則，並明確了訴權的構成要件。對該批復具體分析，請求確認不侵權之訴的構成要件包括：
1．被告發侵權警告，原告不承認自己的行為構成侵權；
2．原告的利益已經受到了損害，損害與被告的行為有有因果關系，
3．被告不在合理期限內主動甚至迴避通過合法途徑解決糾紛；
4．符合《民事訴訟法》基本的立案條件；
第二、根據上述分析，確認不侵權之訴被告對原告的對原告的催告或者警告是必須要件。