國際私法侵權管轄論文

1、關於知識產權論文的摘要！拜託各位了 3Q

內容 提要」本文以民法學 理論 為基礎，對知識產權本體、主體與客體等基本 問題 進行了重新認識。作者認為，知識產權本質上為一種無形財產權，客體的非物質性是知識產權所屬權項的共同 法律 特徵；基於平等精神，知識產權主體制度在原始取得、繼受取得及國民待遇方面有別於一般民事主體制度；知識產品是對各類知識產權保護對象的新的概括，其種類主要有創造性成果、經營性標記與經營性資信。 「關鍵詞」客體的非物質性、主體身份資格與多重主體、知識產品的范圍 知識產權是有別於傳統財產所有權的一項新型民事權利，是近代商品 經濟 和 科學 技術 發展 的產物。對於該項權利，是難於採用羅馬法以來的物權理論加以闡釋的。本文以民法學理論為基礎，試對知識產權的本體、主體、客體制度等基本問題進行探討，以期描述該類權利的本質特徵，概括其與財產所有權的基本區別。 一、知識產權的性質 傳統的財產所有權制度，其調整對象不涉及知識產品或智力成果。在德國民法的概念體繫上，一般認為物的外延只及於物質實體和 自然 力。（註：參見劉心穩主編：《 中國 民法學 研究 述評》，中國政法大學出版社1996年版，第295頁。）法國民法理論雖對物作廣義理解，但其無體物專指具有財產內容的權利。（註：參見法國《拉魯斯大百科全書》第3卷，載「國外法譯叢」《民法》，知識出版社1987年版，第168頁。）這表明，大陸法系國家的民法都未將知識產品作為所有權制度的直接調整對象。 其實，以傳統所有權制度涵蓋非物質形態的精神產品，法學家與立法者都曾作過不懈的努力。18世紀的歐洲大陸國家曾流行著保護文學、 藝術 作品的「精神所有權」學說。早在封建時期，出版特權授之於封建君主的有限地域，且往往有一定的期限，因而釀成出版商排他的出版意識。這即是早期的「出版所有權」論。爾後，由於封建王朝的衰落與市民階級權利觀念的進化，出版商開始主張出版物的壟斷性保護不應由國王授予特權才產生，而應基於作者精神所有權的轉讓而取得。他們試圖以自然法思想為基礎對自己的壟斷權利賦予新的理論光環，即用「精神所有權」學說代替以往的「出版所有權」主張。（註：參見L.Ray Patterson，Stanley W.Lindberg：「 The Nature of Copyright：A Law ofUsers『Right」，The U-niversity of Georgia Press，1991；吳漢東著：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版，第4頁。）在法國，所有權的絕對概念自1789年大革命時期得以確認後，其定義一直有擴大的趨勢。其中，所有權定義的擴展首先表現在知識產權領域，用以「適應其標的和其表現的法律關系及各種各樣彼此間完全不同大量的支配權類別。」在法國法理論上，精神所有權被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種。（註：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第122頁。）但這種理論上的概括是有缺陷的。其弊端是：第一，將所有權的概念 應用 在對非物質財富的權利上，「使它遠遠超出在技術上對它作準確理解的內容的范圍」。（註：（法）茹利歐·莫蘭傑爾著：《法國民法教程》，載《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版，第231頁。）盡管所有權與有關精神產品的權利具有某些共同特徵，但後者具有不同的性質，並服從於不同於所有權的規定。第二，「從所有權的原來含義來講，上述權利並非真正的所有權」。（註：尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第122頁。）它們未設定於物質產品（有體物）之上，而是系於智力創造性的知識產品，後者是非物質性的特殊客體。因此，為了適應 社會 科技 、文化與經濟發展的需要，填補法律調整的空白區域，我們有必要「從單個人的簡單物品所有權的財產權概念的束縛中解放出來」，「產生出與有形對象十分疏遠的權利形式」。（註：（美）格雷：《論財產權的解體》，載《經濟社會體制比較》1994年第5期。）這一權利形式就是知識產權。 在我國，有學者鑒於無形財產的大量出現並廣泛進入生產流通領域，提出了「財產所有權客體新論」。該學說認為，作為所有權客體的「財產」不僅包括有形財產，而且包括無形財產。按照其邏輯表述即是：無形財產屬於所有權客體的范圍，智力成果屬於無形財產的范圍，發明創造、注冊商標屬於智力成果的范圍。因此，智力成果屬於所有權客體的范圍，發明創造、注冊商標也屬於所有權客體的范圍。（註：楊紫煊：《財產所有權客體新論》，載《中外法學》1996年第3期。）這種將知識產品與物質產品既無形財產與有形財產一起劃歸所有權客體范疇的設想，在理論上與實踐上都是難以自圓其說的。依現有民事立法體系和民法基礎理論，所有權客體是無法將非物質形態的知識產品囊括於其內的。這是因為，一旦價值形態的財產或無形財產成為所有權客體，傳統的所有權制度及其理論就難免捉襟見肘，「最直觀的事實是：所有權的權能及其行使方式無法圓滿地用於價值形態的財產或無形財產」。（註：顧培東著：《法學與經濟學的探索》，中國人民公安大學出版社1994年版，第104頁。）這即是說，關於佔有、使用、收益、處分的「四權能」理論，完全是以實物形態的客體為基礎的，顯然不適用於非實物形態的精神產品。 精神領域里的智力成果不能成為傳統所有權制度的調整對象，而只能歸屬於新型財產權利客體范疇。知識產權的客體，是一種沒有形體的知識財富。客體的非物質性是知識產權的本質屬性所在，也是該項權利與傳統意義上的所有權的最根本的區別。有的學者認為，知識產權與其他財產權利的根本區別在其本身的無形性，而其他法律特徵即專有性、時間性、地域性等皆由此派生而成。（註：鄭成思主編：《知識產權法教程》，法律出版社1993年版，第45頁。）也有學者持不同看法。曾世雄先生認為，財產權之有形或無形，並非指權利而言，而系指權利控有之生活資源，即客體究竟有無外形。例如，房屋所有權，其權利本身並無有形無形之說，問題在於房屋系有體物；作為著作權，亦不產生有形無形問題，關鍵在於作品系智能產物，為非物質形態。（註：曾世雄著：《民法總則之現在與未來》， 台灣 三民書局1983年版，第151頁。）嚴格地講，權利作為主體憑借法律實現某種利益所可以實施行為的界限和范圍，概為無外在實體之主觀擬制。正是在這個意義上，從羅馬法學家到 現代 民法學家都將具有財產內容的權利（除所有權以外）稱之為無體物。因此，知識產權與傳統所有權的本質區別，不是所謂該項權利的無形性，而是其權利客體即知識產品的非物質性特徵所決定的。 二、知識產權的基本特徵 關於知識產權的基本特徵，教科書通常都有闡述。這些特徵的概括在各種版本的著述中多少不等，但其基本特徵主要是「專有性」、「地域性」和「時間性」。同時，這些特徵的描述，是與其他財產權利特別是所有權相對而言的，並非都是知識產權所獨有的。 1.專有性 知識產權是一種專有性的民事權利。相對債權而言，它與所有權一樣，具有排他性和絕對性的特點。關於知識產權的這一屬性，法國學者曾展開過純學術性的近乎刻板的「學究似的討論」。有的學者認為，知識產權是一種「產權」（所有權），意即「知識所有權」。但多數學者懷疑知識產權是否為真正的所有權。他們根據該項權利標的及內容的特點，將知識產權概稱為一種壟斷權或獨占權。（註：參見尹田著：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第86頁。）日本學者與多數法國學者的見解是一致的。小島庸和認為，知識產權與所有權不同，是一種「全新的特殊權利」，它可以分為「獨占權」和禁止權。前者是指排他地、獨佔地支配其客體的權利，該類權利主要有著作權、專利權、商標權、商號權、電路布圖設計權、植物新品種權等；後者是指對違反不正當競爭義務進行制裁的禁止權，該類權利主要涉及商業秘密權、商品形象權、商譽權等。（註：（日）小島庸和著：《無形財產權》，日本創成社1998年版，第5－9頁。）其實，專有性即排他性和絕對性，是知識產權與所有權的共同特徵。兩者的區別並不在於前者為「壟斷權」，後者為「產權」，其關鍵性差異應是：前者是無形財產的所有權，後者是有形財產的所有權。 知識產權的專有性主要表現在兩個方面：第一，無形財產為權利人所獨占，權利人壟斷這種專有權利並受到嚴格保護，沒有法律規定或未經權利人許可，任何人不得使用權利人的知識產品；第二，對同一項知識產品，不允許有兩個或兩個以上同一屬性的知識產權並存。例如，兩個相同的發明物，根據法律程序只能將專利權授予其中的一個，而以後的發明與已有的技術相比，如無突出的實質性特點和顯著的進步，也不能取得相應的權利。 知識產權與所有權在專有性效力方面也是有區別的。首先，所有權的排他性表現為所有人排斥非所有人對其所有物進行不法侵佔、妨害或毀損，而知識產權的排他性則主要是排斥非專有人對知識產品進行不法仿製、假冒或剽竊；其次，所有權的獨占性是絕對的，即所有人行使對物的權利，既不允許他人干涉，也不需要他人積極協助，在所有物為所有人控制的情況下，且無地域和時間的限制。而知識產權的獨占性則是相對的，這種壟斷性權利往往要受到權能方面的限制（如著作權中的合理使用、專利權中的臨時過境使用、商標權中的先用權人使用等），同時，該項權利的獨占性只有在一定空間地域和有效期限內才發生效力。 2.地域性 一般認為，地域性是知識產權獨有的特性，其實，在 歷史 上民事權利的許多領域都存在過地域性。據國際私法學者研究，在侵權之債領域，侵權訴訟曾長期由侵權行為地法院管轄，適用侵權行為地法；在合同之債領域，也曾因法律的地域性造成法律適用的僵化和判決難以在域外執行。產生這一現象的原因是：當這些權利產生之初，各國大都處於封建閉鎖狀態，對外經貿往來稀少，偶爾發生的涉外糾紛可以通過其國內法解決，因此沒有必要訴諸權利的域外效力。（註：劉家瑞等：《知識產權地域性沖突法評述》，載《中央政法管理幹部學院學報》1998年第6期。）在這種情況下，上述民事權利不可能不具有一定的地域性。 知識產權的產生與上述制度有著相同的歷史背景。在歐洲封建國家末期，原始著作權與專利權都是君主恩賜並作為特許權出現的，因此這種權利只可能在君主管轄的地域內行使。這種原始知識產權的地域性乃是封建法的地域性。隨著近代資產階級法的發展，知識產權才最終脫離了封建特許權的形式，成為一種法定的精神產權。但是，資本主義國家依照其國家主權原則，（註：知識產權保護的地域性，不僅源於各國主權的地域限制，而且在於知識產權授權的地域限制（如經過國家審查、國家注冊方能授權）。參見張乃根著：《國際貿易知識產權法》，復旦大學出版社1999年版，第52頁。）只對依本國法取得的知識產權加以保護，因此地域性作為知識產權的特點繼續保留下來。在一國獲得知識產權的權利人，如果要在他國受到法律保護，就必須按照該國法律規定登記注冊或經審查批准。 從19世紀末起，隨著科學技術的發展以及國際貿易的擴大，有關知識產權交易的國際市場也開始形成和發展起來。這樣，知識產品的國際性需求與知識產權的地域性限制之間出現了巨大的矛盾。為了解決這一矛盾，各國先後簽訂了一些保護知識產權的國際公約，成立了一些全球性或區域性的國際組織，在世界范圍內建立了一套知識產權國際保護制度。國際公約關於國民待遇原則的規定，是對知識產權地域性限制的重要補充和協調。由於這一原則，使得一國承認或授予的知識產權，根據國際公約在締約國發生域外效力成為可能。但是，知識產權的地域性特點沒有動搖，是否授予權利，如何保護權利，仍須由各締約國按照其國內法來決定。 到20世紀下半葉，由於地區經濟一體化與現代科學技術的發展，知識產權立法呈現出現代化、一體化的趨勢，由此，知識產權嚴格的地域性也受到了挑戰。這主要表現在兩個方面：（1）跨國知識產權的出現。地區經濟一體化，使得一組一組的國家聯合起來，實現了商品、資本、人員和勞務在統一大市場內的自由流通，從而推動相關國家在知識產權保護方面走向統一。為了實現經濟一體化目標，歐洲聯盟採取的重要行動之一，就是在 工業 產權與著作權領域建立一個廣泛的歐洲保護制度，即在地區經濟一體化的推動下正努力實現著「歐洲共同知識產權的幻想」。（註：參見（德）阿道夫·迪茨：《歐洲共同版權是幻想嗎》，載《法學譯叢》1986年第4期。）歐洲法院在某一案件中聲稱，權利窮竭原則的地域限制必須在共同市場范圍內作出解釋，即在一個締約國內首次銷售的商品在整個共同體構成權利窮竭。（註：參見吳漢東等著：《西方國家著作權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版。）這說明，知識產權跨出了一國地域限制，已在多國同時發生效力。這在一定程度上動搖了該項權利的地域性特性。（2）涉外知識產權管轄權與法律適用的發展。長期以來，涉外知識產權糾紛一般由權利要求地法院專屬管轄。由於衛星技術、 網路 技術、錄制技術的發展，涉及現代技術的侵權行為可能在幾個甚至十幾個國家發生，權利要求地也會相應增加，如果權利人依此在這些地方一一提起訴訟將會帶來極大不便。於是一種全新的管轄權理論應運而生，即一國法院不僅有權管轄其地域內的知識產權糾紛，而且有權管轄在其他地域發生的相關糾紛。與此相聯系，以權利要求地作為知識產權的准據法也相應發生變革。在一個侵犯知識產權的行為在幾個或十幾個國家同時發生的情況下，恪守權利要求地法，將會造成同一案件適用幾個或十幾個准據法的不合理現象。（註：參見劉家瑞等：《知識產權地域性沖突法評述》，載《中央政法管理幹部學院學報》1998年第6期。）因此，適用最密切聯系地法這種新准據法原則也許是最好的選擇。（註：本世紀初，國際私法學者華耶（Pillet）、尼波埃（Niboyet）曾主張在知識產權保護上應適用權利要求地法，而權利的產生和存續應受原始國法（即權利的最初授予國法）的支配。參見李雙元等：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第281頁。）涉外知識產權糾紛的非專屬管轄與知識產權法律適用的多元化，都會對這一權利的地域性特點帶來重大 影響 。總之，在當今社會，知識產權的地域性特點依然存在，但已受

2、徐冬根的發表論文

（部分）
《論「雙語」教學法在國際法課程教學中的運用》，載《跨國法評論》，北京大學出版社2004年6月版。
XU Donggen：Legal Aspects for Sustainable Energy Development for Project Finance，2005 Arian Bradbrook: The Law of Energy for Sustainable Development, Cambridge University Press
徐達維、徐冬根：美國投資銀行業務創新及其法律環境研究，河南省政法管理幹部學院學報，2008/02
徐冬根：債權利用法制化的一部力作——《債權融資法律問題研究》評介，河北法學，2008/05
徐冬根：銀行信用證議付及其追索權的法學解讀，（CSSCI學刊）上海財經大學學報(哲學社會科學版)，2007/03
徐冬根：論應收賬款證券化融資方式中的「真實出售」，河南省政羨液法管理幹部學院學報，2007/01
徐冬根：一個發表學術研究成果和交流學術思想的重要論壇，河南省政法管理幹部學院學報，2007/01
徐冬根、喬喆：新世紀中國反傾銷法學術發展歷程，法治論叢，2006/06
徐冬根：關於智力資本出資的法學思考，（CSSCI學刊）上海財經大學學報，2006/02
徐冬根：論信用證開證行的獨立拒付權，（CSSCI學刊）國際經貿探索，2006/02
徐冬根、陸婷婷：美國勞務派遣的相關法律及案例分析，中國勞動，2006/04
徐冬根：銀行信用證業務中檢驗證書日期法律問題探析，（CSSCI學刊）金融論壇，
2006/02
徐冬根：論國際私法的形式正義與實質正義，（CSSCI學刊）華東政法學院學報，2006/01
徐冬根：新世紀中國國際金融法學術研究成果評析，河南省政法管理幹部學院學報，2005/05
徐冬根：論上海國際金融中心法制建設，（CSSCI學刊）金融論壇，2005/07
徐冬根、范錫琴：融資浮動擔保中的限制性條款研究，（CSSCI學刊）政法論壇，2005/03
徐冬根：資產證券化中的基礎法律關系解析，廣州大學學報(社會科學版)，2005/04
徐冬根、姚約茜：國際項目融資浮動擔保的法律經濟學分析，河南省政法管理幹部學院學報，2005/01
徐冬根：論國際項目融資架構中的權益平衡，武大國際法評論，2004/02
徐冬根：論政府在國際項目融資中的主導作用，法治論叢，2004/03
徐冬根：銀行信用證審單標準的法哲學思考:精確性、模糊性還耐派清是原則性，（CSSCI學刊）現代法學，2004/05
徐冬根：從多元價值觀談國際金融法的細分，（CSSCI學刊）政治與法律，2004/04
徐冬根：上海國際金融中心建設中的法律主導作用，（CSSCI學刊）法學，2004/11，
徐冬根：人文關懷與國際私法中弱者利益保護，當代法學，2004/05
徐冬根：最基本的法現象不是權利和義務而是權利和權力——評童之偉著《法權與憲政》，法學論壇，2004/04
徐冬根：論歐、美國際私法法典化的不同進路及其法哲學思想，河南省政法管理幹部學院學報，2004/03
徐冬根：規范與公正價值追求相結合的典範 評長榮公司無單放貨賠償糾紛上訴案判決，法律適用，2004/05
徐冬根：信用證軟條款問題研究，（CSSCI學刊）昌前政治與法律，2004/01
徐冬根：從「神舟」五號成功發射看外層空間法發展趨勢，（CSSCI學刊）法學，2003/11
徐冬根：應收帳款證券化中SPV的法律特徵，法治論叢，2003/06
徐冬根：智力資本化要有法律護航，中國人才，2003/06
徐冬根：小議「國民待遇原則」在B股市場中的實施，法學雜志，2003/05
徐冬根、陶立峰：網路時代著作權合理使用制度之思考，電子知識產權，2003/11
徐冬根：戰火灼傷國際人道主義，社會科學報，2003-04-10
徐冬根：論建立我國雙軌制違憲審查機制——從「孫志剛事件」談起，上海交通大學學報(哲學社會科學版)，2003/04
徐冬根：論國際私法規范的柔性化與剛性化，（CSSCI學刊）法制與社會發展，2003/03
徐冬根：網路時代著作權合理使用制度之思考，（CSSCI學刊）華東政法學院學報，2003/04
徐冬根：論英國判例法對浮動擔保發展的貢獻，（CSSCI學刊）法學，2003/07
徐冬根：WTO條件下政府采購法律制度比較研究，黨政幹部學刊，2002/09
徐冬根：世界貿易組織規則與政府行政管理體制改革，黨政幹部學刊，2002/06
徐冬根：資產經營與重組的法律規范，四川監察，1998/08
徐冬根：論中國國際私法學術研究與文獻成果的特點，法律文獻信息與研究，1997/01
徐冬根：外資購並國企與我國外資法的完善，當代法學，1997/01
徐冬根：避免外資對民族工業沖擊的立法對策，人民檢察，1997/03
徐冬根：國民待遇與國內市場保護，人民檢察，1997/03
徐冬根：九十年代美國企業並購特徵，上海投資-1997年3期
徐冬根：國民待遇與外資對市場的沖擊，法苑，1997年第1期
徐冬根：投資銀行的規范化進程，法苑，1997年第2期
徐冬根：股市購並規則，法苑，1997年第3期
徐冬根：法人股的規范與出路，法苑，1997年第4期
徐冬根：資產經營與重組的法律規范，法苑，1997年第5期
徐冬根：構築上海國際金融中心的法律框架，法苑，1997年第6期
徐冬根：中國公司揚起海外上市之帆，法苑，1997年第7期
徐冬根：大股東與小股東的權益制衡，法苑，1997年第8期
徐冬根：美國築起反內幕交易的堤壩，法苑，1997年第9期
徐冬根：金融創新浪潮對傳統法制的挑戰，法苑，1997年第10期
徐冬根：勞動合同規制，法苑，1997年第11期
徐冬根：抵押擔保的法律機制，法苑，1997年第12期
徐冬根：《當代國際經濟法叢書》評介，法學，1996/06
徐冬根：股份持有法人化與有限雙向持股制度，法學雜志，1996/06
徐冬根：企業的收購與兼並，法學雜志，1996/03
徐冬根：我國外資引進工作中的法律政策取向，法學雜志，1996/02
徐冬根：美國九十年代的證券立法，中外法學，1996/06
徐冬根：避免外資對民族工業的沖擊已成當務之急，法學，1996/08
徐冬根：對實現抵押權過程中若干疑難法律問題的探討，法學，1996/04
徐冬根：美國的廉價股票，上海投資-1996年6期
徐冬根：國際融資市場的走勢與取向，上海投資-1996年5期
徐冬根：外資立法的走勢與導向，法苑，1996年第1期
徐冬根：《保險法》 保國泰民安，法苑，1996年第2期
徐冬根：貿易投資自由化與稅制改革，法苑，1996年第3期
徐冬根：《擔保法》透析，法苑，1996年第4期
徐冬根：購房置業, 法律護駕，法苑，1996年第5期
徐冬根：外資購並國企與我國外資法的完善，法苑，1996年第6期
徐冬根：反不正當競爭法縱橫談，法苑，1996年第7期
徐冬根：中外合資企業投資者權益轉讓，法苑，1996年第8期
徐冬根：外資控股上市公司的法律規范，法苑，1996年第9期
徐冬根：中小股東的法律保護，法苑，1996年第10期
徐冬根：上市公司購並與關聯交易，法苑，1996年第11期
徐冬根：上市公司股份回購的法律限制與例外，法苑，1996年第12期
徐冬根：企業怎樣以弱抗強，企業銷售，1995/07
徐冬根：漫談文化與廣告商標藝術，上海藝術家，1995/04
徐冬根：中東阿拉伯國家的沖突法立法，法學雜志，1995/05
徐冬根：法國社會養老保險法制的特色，法學雜志，1995/04
徐冬根：瑞士法制現代化的啟示，法學雜志，1995/02
徐冬根：我國外貿法律制度中的強制性結匯和售匯，政治與法律，1995/03
徐冬根：海峽兩岸金融合作若干問題的探討，外國經濟與管理，1995/10
徐冬根：我國首部研究「關貿總協定」的法學著作——全國統編教材《關稅與貿易總協定》評析，法學，1995/10
徐冬根：上市公司股份收購與反收購，法學，1995/07
徐冬根：中國「復關」的走勢與市場經濟法制建設的取向，法學，1995/04
徐冬根：我國外匯法律制度的改革與創新，上海投資-1995年3期
徐冬根：走向自由兌換王國的人民幣，法苑，1995年第1期
徐冬根：老年保障法律制度：何去何從，法苑，1995年第2期
徐冬根：風風雨雨「復關」路，法苑，1995年第3期
徐冬根：外資法實施中的誤區，法苑，1995年第4期
徐冬根：廣告法，與你同行，法苑，1995年第5期
徐冬根：按揭購房: 都市新時尚，法苑，1995年第6期
徐冬根：中美知識產權關系展望與我國知識產權法制建設，法苑，1995年第7期
徐冬根：國家「安居工程」啟動, 立法先行，法苑，1995年第8期
徐冬根：金融自由化與法律監管，法苑，1995年第9期
徐冬根：撐起無形資產的法律保護傘，法苑，1995年第10期
徐冬根：世界貿易組織: 翻開新的一頁，法苑，1995年第11期
徐冬根：市場經濟法制建設: 回顧與展望，法苑，1995年第12期
徐冬根：商標的國際化與商標設計技巧，中國質量萬里行，1994/01
徐冬根：上海涉外經濟立法若干設想，法治論叢，1994/03
徐冬根：歐洲當代國際私法研究熱點評析，法學雜志，1994/05
徐冬根：19世紀的國際私法立法拾遺，法學雜志，1994/04
徐冬根：美國路易斯安娜州新沖突法法案述評，法學雜志，1994/03
徐冬根：對我國侵權行為法律適用規范立法的思考，政治與法律，1994/06
徐冬根：共同投資基金，大潮湧起，法苑，1994年第5期
徐冬根：「上帝」的保護神 --- 《消費者權益保護法》，法苑，1994年第6期
徐冬根：「道」「魔」之戰--- 各國立法對販毒者的懲戒，法苑，1994年第7期
徐冬根：商標王國中的貴族 --- 馳名商標，法苑，1994年第8期
徐冬根：古老而時髦的民商事法律行為 --- 拍賣，法苑，1994年第9期
徐冬根：構築中的社會保障與勞動法律體系，法苑，1994年第10期
徐冬根：企業收購兼並案透視，法苑，1994年第11期
徐冬根：實施破產制度，迷霧重重，法苑，1994年第12期
徐冬根：國際私法學的拓新之作——《國際侵權行為法》評析，政治與法律，1993/06
徐冬根：商標的國際化與商標的設計技巧分析，國際市場-1993年9期
徐冬根：論「直接適用的法」與沖突規范的關系，中國法學，1990/03
徐冬根：西方各國設備租賃業之比較研究，國外社會科學文摘，1988/03
徐冬根：談談企業如何開展國際設備租賃交易，上海企業，1988/08
徐冬根：梵蒂岡，國際展望，1987/16
徐冬根：簡析設備租賃交易中當事人的違約及其補救，政治與法律，1987/03
徐冬根：美國的設備租賃及其法律制度，外國經濟與管理，1987/08
徐冬根：略論我國租賃業的現狀和特點，外國經濟與管理，1987/03
徐冬根：聯邦德國專家梅斯曼講訂立國際合同的技巧，國外社會科學文摘，1986/07
徐冬根：外國律師看中國有關外國投資的法律，國外社會科學文摘，1985/07
徐冬根：美國律師在經濟活動中的作用，國外社會科學文摘，1985/01
徐冬根：經濟合同糾紛解決的對話，法學，1985/12
徐冬根：上海「三資企業」中亟需決解的若干法律問題，法學，1985/12
徐冬根：我國《涉外經濟合同法》的特點和原則，法學，1985/06
徐冬根：比較法學綜述，法學，1985/01

3、請歸納出中國涉外民事訴訟管轄權體系，並指出可能存在的問題。 大家幫幫忙呀！謝謝^O^

我國涉外民事訴訟管轄權的根據
一國涉外民事管轄權的根據是一國涉外民事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權的確定，取決於它所採用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系。基於主權原則，每一個國家都可以根據不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關於我國法院涉外民事管轄權的根據，主要規定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關司法解釋之中，也散見於其它一些法律法規。總結起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：
（一）以「地域」為基礎的管轄根據。
以「地域」為基礎的管轄根據，也稱屬地管轄權，是指涉外民事案件的司法管轄權以一定的地域為管轄根據，由該地域所屬法院行使管轄權。這是世界各國所普遍採用的管轄根據之一。也是我國涉外民事管轄權的主要根據。作為我國涉外民事管轄權的根據的「地巧清域」主要包括以下幾個因素：
1、被告住所地或經常居住地
所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經常居住地則是指被告離開自己的住所最後連續居住滿一年的地方。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地人民法院管轄。又根據該法第237條的規定，上述規定不僅適用於國內民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權的根據。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權的根據。
2、標的物所在地或被告財產所在地
以標的物所在地或被告財產所在地作為法院行孝昌前使管轄權的根據是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發現，以標的物所在地或財產所在地作為我國法院行使管轄權的根據要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領域內沒有住所時，才允許以標的物或被告財產所在地作為管轄權的根據；②、上述「地域」為管轄根據只適用於合同糾紛或其它財產性的權益糾紛，也就是說不具有財產內容的人身性質的爭議，如人格、身份權、親權等糾紛只能以住所地為管轄權的根據；③該管轄根據只適用於基於有形財產權（包括動產及不動產權益）而產生的爭議，而因無形財產而產生的爭議均不適用；④、以被告財產所在地為管轄根據還強調該財產能被扣押方能適用，也應意味著若被告在擬行使管轄權的法院所在國中的財產是依法不能扣押或價值過分低於爭議標的金額時，不宜以財產所在地為行使管轄權的根據。
3、法律事實發生地
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些迅旅法律法規及有關司法解釋，法律事實發生地作為我國法院行使管轄權的根據，一般發生在合同、侵權等債的關系領域，而一般不適用於物權性質的爭議。法律事實發生地，不僅僅指行為發生地，而且包括行為結果地。只要行為或結果中有一項是發生在我國領域的，就認為我國法院有管轄權。通常而言，法律事實發生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地、侵權結果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實發生地為我國涉外管轄權的根據是以被告在我國領域內無住所為前提的。
簡言之，我國現行法律確定的屬地管轄權制度中，是以住所地或經常居住地根據為主，而輔以標的物所在地或財產所在地、法律事實發生地的一種立法模式。
（二）、以「當事人意志」為基礎的管轄根據
以「當事人意志」為基礎的管轄根據，也稱協議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當事人在爭議發生之前或之後，用協議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權的制度。《中華人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對「明示協議管轄」和「默示協議管轄」作為明確的規定。該管轄根據實質上是「契約自由」原則在國際私法領域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認協議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規定，主要表現在以下幾個方面：①爭議性質的限制。並非所有的爭議均可適用協議管轄，必須是涉及財產性質的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質的爭議或其它爭議均不適用；②、「實際聯系」的限制，即雙方當事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實有實際聯系；③形式的限制，管轄協議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協議無效；④、協議管轄不得違反我國法律中有關專屬管轄和級別管轄的規定。
（三）、以「國家利益」為基礎的管轄根據
以「國家利益」為基礎的管轄根據，理論上通常稱為「專屬管轄」。社會生活中形形色色的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機構的利益或國家的公共政策密切相關，如果不規定自己享有獨占的審判管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能性，其國家主權就有可能受到挑戰。因此，幾乎所有國家都規定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關專屬管轄的規定主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第 條、第 條及《中華人民共和國海事特別程序法》第 條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業中發生的糾紛；③、因繼承遺產糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。
綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協議管轄，③被告住所地或經常居住地法院管轄，④、標的物所在地或財產所在地及法律事實發生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據時，才能按第二順序的管轄根據確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權。
完善方面：
（一）、規范住所地的確認制度。以被告住所地為管轄根據是各國普遍採用的一個方法。但各國對有關住所地的確認制度各不相同。在理論界，關於住所地的認定主要由兩個因素構成。一是長住的意圖；二是久住的事實。而在我國，住所地指當事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨有的一種制度，其它國家沒有相應的法律概念。僅就我國現行戶籍制度的發展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預計在不久的將來，戶籍制度將不復存在，以戶籍所在地為管轄根據便會成為無本之源。從國際立法實踐角度而言，從20世紀50年代開始，也出現了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：「有可能這樣，如果住所地不能很好地改進，慣常居住地作為一項連結因素和管轄因素最終將取代它」。鑒於上述原因，我國現行的關於確認住所地的制度已不適於時代的要求。有必要重新確立我國有關住所地的認定標准。筆者認為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關於國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規定：自然人的住所應依下列順序予以確認：1、其慣常居所所在地；2、其主營業所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。
（二）、最大限度地擴大協議管轄的應用。協議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協議管轄是解決管轄權積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協議管轄有利於當事人爭議處理的合理預見；第三，協議管轄便於判決的最終執行。因為協議選擇的法院通常是當事人所信任的法院，該法院所適用的准據法雙方當事人一般也比較熟悉，這些因素都有利於當事有自動執行法院的判決；第四，協議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協議選擇法院公約》第5條第1款即規定：「除非當事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權」。而1997年海牙國際私法會議常設局提出的《為准備有關民商事案件的國際管轄權與外國判決效力公約的預備草案》第4條則對協議的形式作了規定。該條規定，合意管轄協議可以通過以下方式達成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的並以書面確認或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認的方式；或c、符合當事人通常遵守的習慣的形式，或他們意識到或本應意識到在特定的貿易或有關商業中，這種形式是當事人對具有相同性質的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示範法》，義大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規定也與上述公約或草案的規定大同小異。相比較而言，我國有關協議管轄的規定的限制過多，這不利於最大限度的發揮協議管轄的積極作用。據此，筆者認為，完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的焦點在於盡量減少對協議管轄的不適當限制，主要體現在以下方面：
1、將協議管轄的爭議的性質擴大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬於專屬管轄的范圍，都允許協議管轄，而不能將協議管轄限定在財產性質的爭議上：
2、將「管轄協議」的形式擴展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限於書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協調一致的要求，也是協調我國國內法的客觀要求。因為「管轄協議」不管其在形式上是表現為合同中的一個條款抑或是一個獨立的協議，其性質歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當然「管轄協議」也應可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現行法律在允許形式意義更弱的默示協議管轄的效力卻否認口頭的管轄協議在法理上也是站不住腳的。
（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規定的管轄根據不相同，都會出現「平行訴訟」的問題。所謂平行訴訟，又稱「雙重起訴」，包括以下兩種情形：其一是相同當事人的訴訟，即同一原告在內國和外國法院就同一爭議對同一被告提起訴訟：其二是相反當事人的訴訟，即同一訴訟標的，內國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權沖突是涉外民事訴訟管轄權沖突中最常見的情形。而所謂「先受訴法院管轄原則」，則是指在發生平行訴訟時，原則 上應由最先受理案件的法院行使審判管轄權。我國的立法中並沒有有關平行訴訟的管轄權確定的規定。有關這一問題的處理在司法實踐中主要是根據1992年最高院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規定：「中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如果國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院都有權管轄。」第306條則規定：「中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決後，外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予准許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。」可見，我國的司法實踐是肯定平行訴訟並片面強調本國法院管轄權的。這種法律安排無論在實踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內民事訴訟中的平行訴訟制度不協調（我國國內是禁止平行訴訟的）；不利於當事人權利的保護和國際民商事關系的穩定；浪費國家的訴訟資源，增添當事人的訟累；不利於國際司法協助的順利進行等等。而且這種規定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實踐相矛盾。可見，我國有關平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關鍵是在處理這類沖突時應堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。
四)、確立「非方便法院」原則及「便利」原則。所謂「非方便法院」原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由於其本身就審理該案件是嚴重不方便的，因而拒絕行使管轄權，使原告在另一個更為方便的法院進行訴訟。而「便利」原則則是指當依管轄國的立法規定對某一特定涉外案件本無管轄權時，而由於訴訟的便利條件，當事人迫切要求在該國獲得法律救濟時，管轄法院應從便利於訴訟當事人出發，裁定本國享有審判管轄權。關於該兩原則，我國立法中尚無此規定。但實際上該兩原則與我國國內確定管轄權的基本出發點——兩便原則（即便於法院行使管轄權，便於當事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項原則在國際上也已被普遍認可。再者，我國的司法實踐中對該兩項原則實際上已有所運用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室聯合頒布的《關於駐外使領館處理婚姻問題若干規定》第2 條第3款規定：「如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應向居所地有關機關申請辦理離婚手續」。同條規定：「如他們原是在外國婚姻登記機關辦理結婚登記或舉行結婚儀式的，他們的離婚案件國內不受理」。這條規定，實際上就是採用「非方便法院」原則。因此，在涉外管轄權中確立「非方便法院」原則及「便利」原則，無論是從法律的內存價值取向，還是從司法實踐，抑或是從國際立法實踐出發，都有其存在的合理要求。
轉自中國論文下載中心

4、論述國際私法的基本原則。1000字

論國際私法的基本原則
國際私法是在國際交往中產生與發展的。它調整的對象
是國際民事法律關系。
現代國際私法的基本原則, 是指那些被社會公認的即
反復體現在各國的立法規定或國際條約之中、普遍的即
貫穿於國際私法各個領域, 對這些領域起指導作用, 並適
用於國際私法的一切效力范圍、以及構成國際私法實踐基礎
的即如果國際私法的主體不遵守這些原則, 國際交往就無
法進行, 從而失去了國際私法賴以存在和發展的基礎, 國際
私法的各種規范也就失去了法律效力那些原則。它應該包
括下面的五個方面
第一, 國家主權原則。
這一原則是國際私法最重要的基本原則。它在國際私法
實踐中, 集中地反映在國家法院對國際私法案件的管轄權和
法律的適用問題上。段仔
現代意義上的國家主權學說, 始於十六世紀後半葉。當
時, 資產階級處於生氣勃勃的革命時期, 努力倡導和傳播國
際私法上的進步原則。了年法國學者博丹發表了《論共和
國》一譯《國家六論》一書, 闡述了國家主權觀念。隨
著這一觀念的產生, 資產階級學者們把國內法中強行法與任
意法的分類方法用於解釋國際私法, 認為, 國內強行法體現
的國家主權觀念, 就是國際私法中公共秩序保留制度所適用
的對象。公共秩序保留制度至今仍是國際私法在適用外國法
問題上的基本制度之一。博丹以後, 盧梭的《社會契約
論》, 義大利政治家孟西尼的《國籍為國際法的基礎》等名
著都力倡國家主權原則, 並對之進行了較為嚴密的剖析。
上述文著論征了國家主權是國家固有的最重要屬性, 表
現在三方面一是對內表現為最高權二是對外表現為獨立
權三是在特定場合下有自衛權。國家主權原則是一項進步
的原則, 對任何國家都是重要的。有人把它比之為各國保護
自己生存、利益的法律後牌是完全正確的。
但是, 到了帝國主義列強掠奪時期, 國家主權原則實際
上被歪曲和踐踏得面目全非了。當時, 德國的學者伊墨霍提出了「 既得權利說」 , 把國
際私法歸納為對既得權利的保護。後來, 英國的國際私法學者戴西進而認為凡在
「文明國家」 所取得的權利, 其他國家必須予以承認和加以保護。運畝所謂文明國家就是那
些信奉基督教的發達資本主義國家。按照這樣的理論, 國家主權原則就蛻變為從握悄汪法律上
保護帝國主義國家在殖民地、附屬國所取得的特權利益的工具了。
在近代國際交往中, 由於兩種根本不同的所有制國家的並存和平權原則的客觀存
在, 幾乎所有的重要的國際會議和文件都重申了國家主權原則。如, 聯合國憲章的七項
原則中的第一條規定「大小各國平等權利」 第七條規定「 本憲章不得認為授權聯合
國千涉在本質上屬於任何國家國內管轄之事件, 並且不要求會員國將該項事件依本憲章
提請解決。」 這樣就肯定了任何國家都有權管轄本質上屬於它應該管轄的國際私法案
件, 別國即使是聯合國也無權干涉這一權利的行使。中國人民和中國政府一貫尊重和支
持聯合國憲章的宗旨和原則。年我國與印度、緬甸共同倡導的和平共處五項原則,
與這一原則的基木精神是一致的。
根據我國社會主義建設新時期的特點, 如何運用國家主權原則來指導我國國際私法
的實踐呢我們可以作這樣簡單的概括在處理涉外民事法律關系時, 以我為主, 來確
定管轄權和法律適用問題。凡符合我國法律規定的涉外民法關系和在我國提起訴訟的國
際私法案件, 我國法院都有權管轄, 並進行實際上的審理, 不問訴訟雙方是否都在我國
境內。外國人在我國進行民事活動, 必須遵守我國法律的規定, 所產生的糾紛原則上都
要適用我國的法律條約另有規定者除外。在不損害我國主權的情況下, 按有關法律
的規定, 我國法院管轄的國際私法案件可以適用有關的外國法律規定來確定當事人的權
利與義務。同時, 我們也承認和使用公共秩序保留的制度, 把它作為保護我國主權和法
律制度不受外國侵犯的一種措施。

5、國際私法管轄權如何確定

法律主觀：一、侵權責任法管轄權如何確定侵權責任法已廢除，管轄權的確定如下：1.《民事訴訟法》第二十三條規定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同遲者履行地人民法院管轄。2.《民事訴訟法司法解釋》第十八條規定，合同約定履行地點的，以約定的履行地點為合同履行地。合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。二、侵權責任訴訟時效是多久侵權責任訴訟時效是三年。《民法典》第一百八十八條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的，依照其規定。但是，自權利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保咐迅護，有特殊情況的，人民法院可以根據權利人的申請決定延長。三、侵權行為的特徵侵權行為具有如下特徵：1.侵權行為是侵害他人合法權益的行為，並且這種行為要造成損害。僅有行為而無損害，不構成侵權行為。損害既有金錢等物質上的損害，也包括人身傷害、死亡，還有精神上的損害。只有存在損害才能體現出國家、集體或他人的合法財產衡旦此，或者是他人。2.侵權行為是民事違法行為。民事違法行為一般包括三種；一是侵害他人財產權、人身權、知識產權或其他合法權益的行為，簡稱侵權行為。

6、求一篇法學專業知識產權方面的論文，不得直接轉載，要有自己知識在裡面，謝謝

論知識產權的法律沖突

摘要：知識產權領域是存在法律沖突的，但這種法律沖突既不來源於國際條約對知識產權提供保護的國際性，也不來源於知識產權管轄權制度的新發展，它只源於一國對外國知識產權法域外效力的直接承認，而這種直接承認在目前看來是非常有限的。因此，知識產權領域內的法律沖突也只在有限的范圍內存在。

知識產權領域存不存在法律沖突？這對傳統國際私法來講並不是一個問題，知識產權具有嚴格的地域性，根據一國法律獲得承認和保護的知識產權只在該國發生法律效力，而不能被外國所承認和保護，因此在傳統國際私法上，知識產權被認為與法律沖突無緣。但19世紀末建立起來的知識產權國際保護體制要求締約國對其他締約國的知識產權也通過內國法予以保護，從而對知識產權的保護具有了國際性。有學者認為「對知識產權的國際性保護必然導致知識產權的法律沖突」[1]，並從一些國家對知識產權法律適用的規定，推斷出知識產權領域是存在法律沖突的。事實是否如此？本文將對這一問題進行有意義的探討。

一、知識產權的地域性與國際性

知識產權是個人或組織對其在科學、技術、文學、藝術等領域里創造的精神財富或智力成果依法享有的專有權或獨占權。知識產權可分為兩大類：一類是工業產權，包括專利權、商標權；另一類是著作權，亦稱版權。知識產權作為一種無體財產權，具有專有性、地域性和時間性的特點，這也是知識產權與有體財產權的顯著區別。知識產權保護制度的雛形，是封建社會的地方官、封建君主、封建國家通過特別榜文、敕令的形式授予的一種特權。一定的敕令當時只可能在發出敕令的官員、君主或國家權力所及的地域內有效，超出這個地域就無效了。所以，由此而產生的特權也只能在相應的地域內有效，超出這個地域也就無效了。現代知識產權的地域性特徵即是對封建時代特權這一特性的保留[2]。與此同時，這也是資本主義自由競爭的需要所決定的。在一國出版的著作如果它具有商業價值，其他國家的出版商就會想方設法地加以復制銷售，以便從中獲利。為了盡可能多地牟取暴利，資本家當然最願意「無償」地利用外國的智力成果，因此，他們也就不願意承認其他國創造者依其本國法而取得的對其智力成果的專有權。從國家的角度來說，在資本主義自由競爭的條件下，承認外國法產生的知識產權在內國的效力，不僅不利於吸取外國文化、科技的新成果，而且也不利於內國的社會經濟進步和文化發展。所以，自由競爭時期的資本主義各國都不願承認根據外國法而產生的知識產權，當然也不會要求外國承認根據內國法而產生的知識產權。這樣知識產權的地域性便在資本主義自由競爭的條件下得以強化。這種知識產權的地域性指的就是在一國境內依該國法律獲得的知識產權只在該國境內有效和受到保護，它不具有域外效力，不能得到其他國家法律當然的承認和保護，當一知識產品跨越國界進入到另外一國而沒有獲得此國的知識產權時，該國就可以隨意使用該知識產品而不負法律責任並不受知識產品來源國法律的約束。

當資本主義進入到壟斷階段後，資本家不再滿足於在國內市場的競爭和掠奪，他們把目光投向國際市場，希望在國外尋找商品（包括圖書）銷路、向國外輸出技術及產品，以便獲更大利潤，而這一目標最直接和最現實的障礙便是外國知識產權法對他們的知識產品並不進行保護，這樣，知識產權的嚴格地域性同壟斷資本家擴張國際市場的需要之間的矛盾變得越來越突出，這種矛盾的發展結果便是一系列全球性和區域性的保護知識產權條約的訂立，如1883年《保護工業產權巴黎公約》、1886年《保護文學藝術作品伯樂尼公約》、1952年《世界版權公約》和1994年《TRIPS協議》。具有嚴格地域性的知識產權由此得以某種方式獲得許多國家的保護，具有了「國際性」。這里所謂的國際性是指同一智力成果通過國際條約規定的方式，在各個締約國依各該締約國的國內法取得知識產權，從而在這些國家都獲得保護。

然而，知識產權的國際性並沒有否定地域性，而是建立在充分尊重知識產權地域性基礎之上的，甚至可以說，起到了進一步強化和確認知識產權地域性特徵的作用，這可以從《巴黎公約》、《伯爾尼公約》等公約確立的「國民待遇原則」、「獨立性原則」中得到說明。如《伯爾尼公約》第5條就規定，國民待遇是指「就享有本公約保護的作品而言，作者在作品起源國以外的本同盟成員國中享有各該國法律給予其國民的待遇」，獨立性原則是指「享有和行使這些權利不論作品起源國是否存在保護，保護程度以及補救方法完全由被要求給予保護的國家的法律規定」。這兩項原則要求在專利權、商標權和著作權的取得和保護方面，締約國間應互相給予對方國家的公民和法人以同內國國民相同的待遇；而且各締約國都是依據其內國法的規定來決定對其他締約國國民的發明創造、商標和作品是否給予保護和給予怎樣的保護。國民待遇原則是前提，獨立性原則是一種具體安排，兩者結合起來便是：對於外國的知識產權人同內國的國民一樣，適用內國知識產權法的有關規定。上述知識產權國際條約的意義只是為一國國民的智力成果在他國取得知識產權提供便利，創造條件或者說是為締約各國相互保護對方國民的智力成果規定了義務，而各締約國在履行這種義務、實施這種保護的時候，其直接的法律依據仍然是各締約國的國內法，發明創造者和作者由此而取得的知識產權仍然是各締約國國內法意義上的知識產權，而不是「國際知識產權」[3]。簡言之，根據條約規定，各締約國有義務對符合其國內法規定條件的來自其他締約國的智力成果給予知識產權，使之在內國得到保護，對於不符合內國法而在其他締約國已獲得知識產權的智力成果，內國依然沒有保護的義務。也就是說，即使存在著上述條約，外國的知識產權法在內國依然是沒有法律效力，是不被承認的，內國只依照本國知識產權法規定的條件對來自外國的智力成果決定是否給予保護，外國知識法在內國無域外效力，不能成為內國判斷是否給予知識產權的根據。條約施加給締約國的義務僅僅是承認和保護符合內國法規定的外國智力成果，而在沒有條約的情況下，內國對於即使符合內國法規定的外國智力成果也是可以不予承認和保護的。條約並沒有施加給締約國以義務，要求其必然承認和保護已在其他締約國取得知識產權的智力成果。可見，其他締約國的知識產權法在內國沒有效力。

綜上所述，知識產權的地域性和國際性是並行不悖的，各國的知識產權法依然只在本國地域范圍內有效，並不因為知識產權保護的國際性而具有了域外效力。這恰恰與有的學者的觀點相左，他們認為「保護知識產權的國際條約一般都要求締約國承認對方國家知識產權的域外效力，使得知識產權的法律沖突由可能轉化為現實」 [1]（P402）

二、知識產權的國際性與法律沖突

法律沖突，是指在涉外民事關系中，由於其涉外因素導致有關國家的不同法律在效力上的抵觸。關於涉外民事關系法律沖突產生的原因，眾說不一，歸納起來主要有三：第一，在同一個涉外民事關系中,有關國家的法律對同一問題的規定不同；第二，一個國家法律的域內效力與另一個國家法律的域外效力同時出現在一個涉外民事關系中，便產生不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突；第三，涉案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力。[4] 知識產權領域究竟存不存在法律沖突，我們可以從這三個條件來判斷。對於涉外知識產權關系，第一個條件的滿足自不待言，關鍵是看後兩個條件是否成立。

法律的域內效力，亦稱屬地效力，是指法律的空間效力，即國內立法對本國境內的所有人、物和行為有效。法律的域外效力，亦稱屬人效力，是指一國法律對於本國的一切人，不論該人是在境內還是境外都有效，都應適用。任何國家在制定法律時都可以依照自己的主權確定自己的法律只具有域內效力或既具有域內效力，又具有域外效力，但這些域外效力只是一種虛擬的或自設的域外效力，只有當別的國家根據主權原則和平等互利原則承認其域外效力時，這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。當內國承認外國法在內國的域外效力時，位於內國的外國人便要受內國法律的屬地效力和該外國法律屬人效力的雙重約束，法律沖突便自此產生。當內國不承認外國法在內國的域外效力時，外國法即使規定了域外效力也只是一種虛擬的域外效力，位於內國的外國人便只受內國法的支配，法律沖突無從產生。

就知識產權領域來說，知識產權法的屬人效力表現在根據一國知識產權法獲得知識產權的智力成果在進入某外國後是否還受到被該外國所承認的來自來源國知識產權法的保護。如果智力成果來源國規定其知識產權法具有域外效力，並且內國承認這種域外效力，那麼法律沖突也就會隨之產生。無疑，來源國可以規定其知識產權法具有域外效力，這是其主權的正當行使。如我國《著作權法》第2條規定「中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權」，事實上是說我國國民的作品無論在何國都受我國知識產權法的保護，然而這只是一種虛擬的域外效力，外國有權決定是否承認這種域外效力，除非外國自動承認，便不會產生我國著作權法域外效力與該國知識產權法域內效力之間的沖突。然而依本文第一部分所述，知識產權具有嚴格的地域性，即使是保護知識產權的國際條約也沒有施加給締約國以義務要求其承認其他締約國知識產權法在內國的域外效力。各國的知識產權法依然只在本國地域范圍內有效，並不因為知識產權保護的國際性而具有了現實的、被外國所承認的域外效力，法律沖突也就無從產生。

至此，我們可以得出結論，知識產權的國際性並不會導致法律沖突，不會象有的學者所指出的那樣，「知識產權由國內保護發展為國際保護，逐步取得了在權利獨立原則之下間接的域外效力，從而引發了知識產權的法律沖突」[5]。既然不存在法律沖突，因此有的學者認為「公約中的『國民待遇原則』可以看作是統一指向法院地法的單邊沖突規則[6]」的觀點也就根本無從談起。

三、知識產權地域性突破與法律沖突

應該承認，知識產權領域是可能產生法律沖突的，關鍵條件在於一國承認外國知識產權立法在內國具有域外效力，亦即要求突破知識產權的地域性限制，要求一國對待依外國法成立的知識產權猶如對待依外國法成立的物權、債權一樣，予以自動承認和保護。這種對知識產權地域性的突破可以見於為數不多的幾個國家的法律中，表現為對知識產權適用來源國法律，即專利權應適用最初取得地法，商標權應適用最初登記地法，著作權應適用最初發表地法。例如，1961年修改和補充的《法國民法典》第2305條規定：「文化及藝術產品由作品的首次發表地法規定」；1974年《阿根廷國際私法》（草案）第21條規定：「文學和藝術作品受作品首次發表國的法律支配。外國文學藝術作品保護期依照其原始國的規定，但不得超過阿根廷准許的期限。」該條還規定「外國國家賦予任何人的商標、廠商標牌、專利的專用權或其他產生於工業產權的權利，在阿根廷具有同樣的效力，但要符合阿根廷共和國規定的條件。保護期不能超過阿根廷立法規定的期限」。對知識產權適用來源國法律的學說和立法可以保證知識產權在不同的國家有相同待遇，尊重和保護既得權利，讓智力成果的創造者有權決定知識產權的法律適用，避免侵權人有機會選擇知識產權的准據法，防止因各國法規定不同，給當事人造成利益損害。然而一國如在沒有對等和互惠情況下單方面承認外國的知識產權在本國也能獲得保護，將要大大增加本國的經濟負擔，並對本國科技文化的發展造成一定的限制。另外，由於知識產權是一種具有排他性的對世權，這種方法對其他保護此權的其他國家的相對人極為不利，他們難以查找到該權利的來源國或者為了利用某一知識產權而必須費力查找外國法，這種方法的實質是將有關源於外國的知識產權的交易費用轉嫁於內國人身上。此外，這種方法所能達到的實際效果是將智力成果吸引到知識產權保護水平較高的國家，加劇精神產品分布不平衡，不利於發展中國家對知識產品的利用。最後，更重要的是，適用來源國法與知識產權國際保護法律體制所要求的「獨立性原則」是背道而馳的，「以作品來源國法來解決著作權的法律沖突在實踐中將難以實行」。[1]（P410）因此，適用來源國法對知識產權進行保護具有很大局限性，這就決定了這種做法不會被太多國家所接受，即使被接受也往往要採納阿根廷的做法，在一定程度上重疊適用內國的知識產權法。因此可以說，這種對知識產權地域性的突破無論在范圍上還是程度上都是極其有限的，這同時也就決定了知識產權法律沖突存在的范圍和程度的有限性。

另外一種對外國知識產權法域外效力予以承認從而突破知識產權地域性的表現形式是一些國家關於知識產權適用保護國法的規定。而在筆者看來，這種規定是否是對外國知識產權域外效力的承認都還是很值得懷疑的。所謂適用保護國法是指適用實施權利行為地或侵權行為發生地的法律，如某人在甲國依法取得了一項專利權，如果乙國有人使用了該項專利，專利權人可否在乙國請求法律保護，乙國的使用人是否構成了侵權行為，這些問題均依乙國法規定[4]（P154）。如《奧地利聯邦國際私法法規》第34條規定：「無形財產權的創立、內容和消滅，依使用行為或侵權行為發生地國家的法律」。筆者認為適用保護國法實際上是一種知識產權法屬地主義的主張，因為它堅持實施權利行為和侵權行為受該行為發生地所在國家知識產權法的調整。而知識產權法地域性所指的就是知識產權法只有屬地效力，只能調整其所屬國地域范圍內的智力成果。反言之，與知識產權相關的行為只受該行為地國知識產權法的調整。當然適用保護國法也可以被理解為一種沖突規范，它似乎隱含的一層意思是內國承認知識產權來源國法律的域外效力，並且也存在著保護國法律域內效力與來源國法律域外效力之間的沖突，但前者的效力優先。然而，適用保護國法也可以理解為不承認來源國法律的域外效力，與知識產權相關的實施行為和侵權行為只受該行為發生地所在國家知識產權法的調整。不管如何理解，在效果上，適用保護國法都承認了知識產權法屬地效力，而沒有突破知識產權的地域性。另外，保護國法說來源於知識產權國際保護公約中有關「獨立性原則」的規定[7]，有的學者把公約中這種規定的內容概括為：對知識產權的「保護依權利賦予國的法律」，即保護國法，因而認為這是屬於沖突法意義上的「法律適用規范」。我們不同意這種看法，因為，如前所述，地域性的存在決定了法律沖突無從產生，公約所帶來的知識產權的國際性並沒有產生法律沖突，因而保護國法的提法不應被看成是一種沖突規范。總之，我們認為知識產權適用保護國法的規定與其說是知識產權的沖突規范，毋寧說是在變相地堅持知識產權的地域性，只是礙於知識產權及其立法國際化的大趨勢，而不得不作出的一種靈活安排而已。

四、知識產權管轄權制度的新發展與法律沖突

對於涉外民事糾紛的管轄權，各國一般均採取積極爭取的態度，以便在由本國法院審理時，盡可能保護本國及國民的利益。如英國在對「對人訴訟」中，只要被告身體出現在本國並可以送達傳票，哪怕只是路過，英國法院也可以行使管轄權。美國則採取了「長臂管轄原則」，只要被告在經濟上與本國具有「最低限度的聯系」，就將被視為在本國營業，本國即具有管轄權[8]。然而在知識產權領域的管轄權問題上，各國的態度卻截然不同，除了保護依本國法產生的內國知識產權，一國法院很少受理依外國法產生的知識產權案件，即使被告的依據在本國或被告為本國人。大陸法系，更多的國家固守絕對地域性原則，由案件發生的國家專屬管轄，幾乎沒有司法管轄權的合作[9]。而在英美法系，對知識產權跨國案件雖基本沿用一般民事案件的處理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院規則，限制對域外發生的案件的受理[10]。在這種傳統的知識產權管轄權制度下，由於法院只受理依本國法產生的內國知識產權案件，法院也是就當然適用法院地法，根本不承認也不用考慮外國知識產權法在內國的效力，因此法律沖突也就無從產生。

由於傳統知識產權管轄制度很難適應知識產權國際保護的新形勢，變革傳統制度的要求也就越來越強烈，主要表現在要求擴大法院對涉外知識產權的管轄權，以便對外國知識產權糾紛實行有效的司法管轄。德國、法國、荷蘭、英國等國也先後採納了這種主張，即可以受理依外國法產生的知識產權所涉及的案件。[7]（P225）例如，1997年，英國高等法院就一在英國與荷蘭的版權分別受到侵害的案件中，予以管轄並合並審理，創造了英國對涉外知識產權案件域外管轄的先河。[11]在此案中，原告建築設計圖的版權分別在英國與荷蘭遭到侵犯，原告向英國法院起訴，並要求將該案中的所有侵權行為合並審理。法院同意了的原告的請求，認為英國法院有權受理侵犯荷蘭版權的案件，只要被告在英國有住所，最後法院對在荷蘭的侵權行為適用了保護國法，即荷蘭法。有的學者就此認為，「由於法院審理案件時適用了荷蘭法，使得荷蘭法具有了域外效力，很明顯，知識產權法的地域性的的確確是被打破了……知識產權管轄權制度的創新致使法律沖突大量產生[12]」。我們不同意這種觀點，並認為管轄權制度的新發展不是導致法律沖突產生的原因，法院適用了外國法也不必然意味著法院地國承認了外國法的域外效力。正如案例所述，英國法院適用荷蘭法是用來調整在荷蘭發生的侵權行為的，而不是用來荷蘭法調整在英國領域內發生的侵犯知識產權的行為的。英國法院採納荷蘭法恰恰是對荷蘭法域內效力——即荷蘭法約束本國領域內的一切人、物、行為的效力的承認，而不是對荷蘭法域外效力的承認。如果說英國法院承認了荷蘭法在英國的域外效力，那麼英國法院就應該承認依荷蘭法成立的知識產權在英國也必然受到保護，然而英國實際上只用本國法來判斷一個發生在英國的行為是否構成了侵犯知識產權的行為。所以，英國法院實際上實行的是保護國法的主張，正如本文第三部分所述，保護國法說事實上堅持的是知識產權的地域性和知識產權法的屬地主義，它不構成對知識產權地域性的突破，不承認知識產權法的域外效力，因而法律沖突也就無從產生，認為知識產權管轄權制度的新發展帶來了法律沖突的觀點是站不住腳的。另外，在該案中，英國法院確實是適用了保護國法這樣一種規范，但這種規范不應該被認為是一種沖突規范，因為沖突規范是在效力相互沖突的兩個或幾個法律體系中進行選擇的規范。然而對於在荷蘭發生的侵犯版權的案件，只有荷蘭法可以支配，英國版權法不存在支配在荷蘭發生的侵權行為的任何正當理由，英國與荷蘭的版權法在此案中是不沖突的，或者說英國與荷蘭知識產權法間的沖突，根據英美學者對法律沖突的理解，只是「法官頭腦中的一個矛盾的反映，這個矛盾就是法官應該選擇哪一個國家的法律」[13]，這並不代表英國與荷蘭法之間存在真實的、效力上的沖突。

總之，一國法院適用外國法處理涉外民事案件即意味著承認了外國法的域外效力，這在物權、債權家庭婚姻等民事領域是行得通的，但在知識產權領域卻沒有這種必然的因果關系。究其原因，實乃由於知識產權存在嚴格屬地性限制，其他民事權利則不存在這種地域性限制，各國對依一國法律產生的其他民事權利是普遍給予自動承認的，這符合「既得權」的思想。

五、 結語

至此，我們可以得出這樣一個結論，知識產權領域是存在法律沖突的，但這種法律沖突既不來源於國際條約對知識產權提供保護的國際性，也不來源於知識產權管轄權制度的新發展，它只源於一國對外國知識產權法域外效力的直接承認。這種直接承認要以犧牲承認國巨大經濟利益為代價，並且與現行的知識產權國際保護法律制度相背，這就決定了無論是承認國的數量還是承認的范圍和程度都是極其有限的，進而決定了知識產權法律領域內的法律沖突遠沒有我們想像中的嚴重。就知識產權法律適用的現狀而言，大多數國家尚未在立法中作出規定——這意味著，大多數國家還沒有承認知識產權法的域外效力，它們在司法實踐中也僅僅實施內國的知識產權法，根本不考慮外國的知識產權法。盡管各國知識產權法各不相同，但它們之間相互產生沖突的機會卻並不多。

7、國際航班上發生的民事侵權案件由哪個法院管轄?

1，涉及國際私法。一般國際上都是適用侵權行為地，包括實施地和結果地，一般飛機上的侵權認為是飛機所屬國主權的延伸，所以，適用飛機注冊國法律或法院地法。但是，最常用的還是最密切聯系原則，太復雜了，涉及英美法系和大陸法系的不同國家的不同適用標准，還有跟侵權人與被侵權人不同國籍有關，比如美國法律是屬人主義，其他一些國家是屬地主義，很容易發生沖突。國際私法相當復雜，作為沖突法的規范，你如果不明確各個當事人的國籍等細化指標，沒有人有空回答你這個看上去簡單，實際大幾千字才能闡述理解的畢業論文級別的題目！所以，我只能貼中國的法律了。

2，我國的民法通則和司法解釋比較明確：

法律依據：民法通則

第一百四十六條 侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。
中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。

法律依據：最高人民法院關於貫徹執行《民法通則》若干問題的意見（修改稿）

216．侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發生地法律如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。（原試行的187條，我學習國際私法的時候教科書上還是試行稿）

3，如果是中國的飛機，那麼中國（大多數國家）認為飛機上的空間屬於中國的延伸領土，所以侵權行為地（實施地）屬於中國，但是，如果一個美國人被侵權了，他又可以在美國起訴侵權人，美國的法院可以用法院地法（美國某個州判例）也可以用反致等手段，用中國的侵權法律判決。頭痛。。。我肯定不會看國際私法的書來回答你這個問題的。。。太大了。。。

8、國際民事管轄權在國際私法中的重要意義

綜述

管轄是指各級人民法院之間以及同級人民法院之間受理第一審民事案件的許可權和分工。

管轄與主管是兩個不同的概念，但兩者又罩橡隱有著緊密的聯系。主管，是確定管轄的前提和基礎；管轄，是對主管的體現和落實。沒有主管就無法確定管轄，沒有管轄主管的確定就喪失其意義。

管轄與管轄權、審判權也不同。審判權，是國家賦予人民法院審理各類案件物廳的權力，是國家權力的重要組成部分；管轄權，是每個人民法院對於某一具體案件進行審理的許可權，即對該案有權行使審判的權力。由此可見，審判權是確立管轄權的前提，而管轄權是對審判權行使如棚的落實。因此，從訴訟理論上不得將三者混為一談，否則在實踐中必然造成錯誤。

管轄恆定，是指管轄權的確定，以原告起訴時為准，此後無論案件情況有何變化，案件始終由受訴法院管轄。管轄恆定製度，主要目的在於保證案件得到及時審理，防止訴訟的延誤。

9、國際私法：公海船舶上民事侵權的管轄和法律適用。

你這個問題，只能假設由中國法律作為從圖規范進行判斷，不然沒有結論。
假設中國法律作為沖突規范，侵權行為之債，三個基本原則，依照順序分別為：意思自治原則，共同經常居所地，侵權行為地。
根據中國法律，船舶和飛行器屬於船旗國領土。因此，侵權行為地為行駛在公海的船舶上，那就是船旗國。如果船舶是行駛在某國領海，那麼該領海國和船旗國，兩國法律都可適用。

根據本案例，沒有意思表示，沒有共同經常居所地，那麼只能是侵權行為發生地，應適用船旗國法律。