商標法看似

1、新修訂商標法適用的幾個問題

一、注意把握好效率、公平與秩序的立法精神

效率、公平和秩序，是新商標法修訂的核心精神，有必要從這些精神實質上理解和把握新修訂的主要內容。本次修訂在行政程序上更加重視效率，尤其注重提高審查效率；在民事權利保護上更加重視平衡和公平；更加重視維護商標法律秩序。對於效率的追求主要是通過完善行政審查制度、縮短審查過程、簡化異議等程序，實現商標授權確權效率的提高。

在權利保障上更加重視公平，突出表現在注重商標權保護的制度平衡。

首先，加強了商標權保護力度。集中體現在對於侵權行為、損害賠償等的規定上。

其次，加強對於商標權的適當限制和制約，兼顧了其他人的正當權益，防止商標權人不適當壟斷商標資源。例如，加強了在先使用權益的保護，商標法除保留了第十三條第二款、第三十二條外，還增加規定在先使用抗辯（第五十九條第三款）；再如，增加了正當使用抗辯（第五十九條第一款、第二款），正當使用雖涉及使用他人注冊商標的構成要素，看似使用了相同近似商標，但實質上並非商標意義上的使用，也即不是用作商標；還如，增加了對於未使用商標損害賠償請求權的抗辯（第六十四條第一款），倡導和強化了商標的價值在於實際使用的理念和精神。這些制度改變了以前過於單純強調注冊商標保護的思路，注重了保護中的利益平衡，使商標保護制度更有彈性和張力。

再次，適當注重民事司法優先。例如，第六十二條規定：「在查處商標侵權案件過程中，對商標權屬存在爭議或者權利人同時向人民法院提起商標侵權訴訟的，工商行政管理部門可以中止案件的查處。中止原因消除後，應當恢復或者終結案件查處程序。」該規定彰顯了商標權的私權屬性，使商標保護和商標立法的理念更為先進。

新商標法增加了一些重在維護秩序的規定。例如，增加了誠實信用的原則規定，用以遏制不正當搶注商標、濫用商標權等行為。就行政執法而言，誠實信用只是一項法律原則，不具有法律規則意義，即不能僅僅依據該規定而駁回注冊申請、無效注冊商標等，而只能使誠實信用原則與其他法律規范結合適用，作為其他法律規范的解釋依據，增強其他法律規范適用的導向性和准確性。就民事司法而言，誠實信用原則同時也可以具有規則意義，如據此認定一些濫用商標權的行為構成侵權。這是行政執法奉行法定主義而民事侵權不採取法定主義的區別所在。再如，在馳名商標的保護上，除立足於保護權利外，增加了多種維護秩序的內容，如強調個案認定、被動認定等原則，以及規范馳名商標的使用行為。這是其他國家的立法少見或沒有的，顯然適應了我國遏制馳名商標制度異化的實際需要。

二、在適得其所、恰如其分的基礎上加強保護

商標權的保護總體上是加強的，世界范圍內如此，我國商標法這次修訂也貫穿了這種精神。但是，商標權保護的具體情形又是復雜的，要具體情況具體分析，不能機械僵化。

首先，總體上的加強保護與具體保護上的區別對待。加強保護是總體趨勢和政策導向，但在個案之中要緊密結合案件具體情況，從實際出發和實事求是，當強則強，當弱則弱，不能用一般代替具體和特殊，不是一刀切式地、盲目地加強保護。例如，要貫徹商標權保護的比例原則，如運用好商標近似、商品類似、混淆等彈性因素，使商標權保護的強度與商標的顯著性程度、知名度高低等相適應，使損害賠償額與商標在侵權中的貢獻率相適應，即使商標權得到應有保護，又不使保護過度和受害人獲得額外利益。

其次，政策導向上的加強保護必須立足於裁量權的行使和法條的運用。政策導向必須立足於法律，落實於法律，以具體的法律和法條為依據。裁量權的行使基於各種因素，但最終必須落實於法條，以法條為依據。例如，定牌加工中商標侵權的定性，可能是綜合考慮我國國情、發展實際、法律和法理等各種因素的結果，但考量的結果最終要落實到法條之上，以法條為依據。倘若認為全部用於出口國（境）外的「貼牌」（附加委託人商標）對於我國注冊商標專用權並未造成損害，就要落實於商標法第四十八條規定的「用於識別商品來源的行為」等法條的適用，可以據此認定不屬於此類商標商品來源的行為。

三、涉國際貿易下商標法律適用的特殊考量

涉及國際貿易和內外關系的商標法律適用問題有時比較受關注，如涉及定牌加工、平行進口等的商標法律適用問題。涉及國內外關系的商標法問題因涉及的對象和情況特殊、復雜，無論是法律還是法律的適用，其背後均可能涉及政治（如國家主權和國家利益）、政策和法理上的多種考量因素。

例如，商標權的地域性和商標權利用盡的地域性，體現的是國家主權概念，在高揚國家主權的現代，為絕大多數國家所堅持。我國商標法堅持了地域性原則。修訂過程中，一些外商代表組織建議，對基於不正當目的申請注冊與他人在外國馳名的商標相同或者近似的商標，即使該馳名商標未在中國境內使用，也應不予注冊並禁止使用。這種建議並未被接受。商標法第十三條第二款和第三十二條均蘊含了在中國境內使用的含義，該規定顯然採取了地域性原則。

再如，美國在國內嚴格和徹底地適用權利用盡，但在涉及進口和國際貿易的平行進口中，商標權權利用盡的適用就出現了復雜性。例如，美國國內判例（Prestonetts案）認為：「根據對產品享有的所有權，購買人有權合成或改變產品，有權分離原始或改良產品，而且有權進行銷售。」

Prestonetts改變了產品，並且換上新的商標以防止消費者混淆，法院沒有認定侵權。後來的判例仍然認為，只要購買人沒有導致消費者混淆，就應當認定品牌產品所有權轉移的商標權利用盡。但是，權利用盡原則適用於國際貿易和跨國公司時，就變得復雜起來，如法理上有普遍主義與地域主義的分歧。美國海關法、行政解釋與最高法院判例設定的禁止與例外，區分了多種情況。這足以說明涉及內外關系的商標法問題情況不同，政策考量等不同，在法律適用上不能簡單等同劃一。

以定牌加工涉及的商標侵權而言，一種主張構成侵權行為的重要理由是，如果認定不構成侵權，中國就成為國際「造假中心」，即受託加工的產品上的「貼牌」會侵犯出口目的國的商標權。這無疑是以出口目的國的商標法和商標權衡量在中國的「貼牌」行為是否侵權。同樣基於商標權的地域性，外國商標法和商標權不能成為判斷在中國發生的「貼牌」行為是否侵權的依據。在中國受託加工的「貼牌」產品，只有在進入目的國境內市場時，才涉及是否侵犯該國商標權的問題，而此時的是否侵權自有外國的執法司法機關去處置，不涉及中國為造假地問題。我們不能被亂扣帽子，也不能接受動輒指責我們侵權的「忽悠」，我們要有自己的制度定力和自信。例如，美國《關稅法》第526條規定，製造於外國的商品，如果帶有美國公民的注冊商標，或者帶有設立於美國之公司的注冊商標，不得進入美國，除非有美國商標所有人的書面同意。如果在中國的「貼牌」與美國注冊商標沖突，那也是「貼牌」產品進入美國的行為導致的，不是在中國境內發生，且自有美國海關阻擋於國門之外，何勞我們操心？我們為何要接受指責？這本來就是國外執法司法機關去管的事情，有什麼理由認定或者指責在我國的「貼牌」行為構成侵權？從法理上講完全應該如此。我們不能為這種自居道德高地的陳詞所迷惑。至於有人講，受託加工者的「貼牌」產品流入中國市場，或者出口境外以後又流入中國市場（如平行進口），那又涉及新的行為定性，與受託產品的「貼牌」定性無關，依照有關情形另行構成商標侵權的，另當別論。此外，在商標法修訂過程中，外商代表組織等曾經呼籲明確規定貼牌加工涉及的商標侵權問題，在最初的修訂稿中也有反映，但後期的修訂稿未再出現此類專門規定。這一問題實質上是商標法有關規定的理解適用問題，如涉及商標使用行為、商標侵權行為等規定的具體適用，無須單獨在法律上明確。

再以平行進口涉及的商標侵權問題為例，國際社會態度不一，TRIPS協定為此還專門澄清平行進口問題由各成員自行解決。在平行進口所涉商標侵權問題的法理依據上，美國有地域主義和全球主義、商譽說和來源指示說等差異，但背後還涉及側重保護權利人還是消費者等問題，涉及國家對灰色市場的態度，而歐盟還考慮歐盟內外市場的差異。這些考慮顯然是政策考量。平行進口涉及的商標侵權判斷顯然有鮮明的政策色彩，甚至主要由政策起決定作用，法理只不過是輔助政策理由並使政策理由合法化，或者說法理所起的是「打扮」作用。由於我國國內外市場在價格上的差異等原因，我國平行進口涉及的商標侵權問題並不突出，但近年來隨著網路購物興起及其他原因，平行進口涉及的商標侵權問題日漸增多，司法實踐已作出一些探索。根據我國國情實際和參考國外的一些做法，我國可考慮採取商標權地域性、以保護權利人為原則（禁止平行進口），並考慮一些例外，如類似「共同控制」等。

2、有哪些因素會影響商標注冊的成功率？

1、商標注冊的數量影響：我國的商標數量已連續15年全國第一，據統計在2016年申版請商標量達到369.1萬件，權截至2016年我國商標累計申請2209.4萬件，這么龐大的數字，那麼商標注冊的成功率肯定是會受到影響。因為商標法中規定，同一大類中可以同時存在多個相同商標，但是小類之中不允許重復，即小類中已經存在注冊商標，則同一商標將無法成功注冊。這就是導致商標注冊失敗的因素之一。
2、商標注冊的近似商標：商標近似是申請商標注冊失敗的最普遍存在的因素。我國這么多人申請商標，近似率是相當高的。我國商標法規定，近似的商標會被駁回，不給予注冊。
3、商標注冊申請時存在惡意搶註：惡意搶注是也是影響商標注冊成功率的重要因。官方對於惡意搶注商標行為，歷來是嚴厲打擊禁止，一旦查明存在惡意搶注行為，官方將駁回相關商標申請;已經注冊成功的商標，也將宣告無效。
4、商標申請的盲區：不可避免的商標注冊盲區，也是導致商標注冊失敗的原因。商標查詢存在6個月盲區，商標注冊查詢時，在近期申請商標在沒有下發受理書時，這是任何人都無法查詢到的。

5、商標注冊過程中審查、公告中存在的主觀因素。

3、如何避免商標被「撤三」？

什麼是商標"撤三"?
《商標法》第四十九條規定:沒有正當理由,連續三年不使用的,任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標.
如何避免商標"撤三"?
避免商標"撤三"最重要的一點是要保留好商標使用的證據.那麼哪些可以東西可以作為商標使用的證據呢?
1、發票.真實有效的商品銷售發票或服務提供發票,可以有力地證明注冊商標的使用情況.然而,很多企業在填寫發票的時候,只填寫簡稱,這樣的發票與注冊商標沒有任何聯系,不能作為充分有效的使用證據,所以在填寫發票的時候,要認真、規范,為商標的使用留有有力的證據.
2、廣告.廣告是企業宣傳其商標、商品、服務的一種重要方式,是一種很好的證據材料.但是一些廣告發布方式,例如電視廣告,不能提供廣告發布的時間信息而難以作為直接證據證明商標的使用情況.所以,與廣告公司簽訂的廣告發布合同,只要合同中標識商標名稱,就可以做為有效的使用證據.
3、合同或者協議.合同和協議是經濟主體參與經濟活動的重要憑證和依據,但是有些合同或者協議,並沒有標注商標,不能作為有效使用證據.因此在訂立合同、簽訂協議時一定要明確標注商標,最好能寫上注冊商標的名稱和注冊號,為商標的使用留下有效的證據.
4、產品檢驗報告.由上級質量監督部門、行業協會等權威機構出具的證明商品品質的產品檢驗報告,其手續嚴格,報告各項內容標注清晰,是一種很好的商標使用證據.
5、包裝物.包裝物包括商品包裝物、服務用品包裝物或容器等.單純的包裝物或容器由於難以確定其印製和使用的具體時間,因此還需要其它證據進行佐證.比如委託印刷時與印刷廠簽訂的合同等,合同要標明商標名稱.

4、登記版權能否對商標起到保護作用？

版權登記在一定程度上對商標有一定的保護作用。

（1）商標是按類別申請注冊的，對商標的保護也是按類別。如果您的商標還沒做全類保護，那登記版權就能起到很好的輔助保護作用。

（2）商標申請周期較長，版權申請周期短。在商標核准注冊前，版權證書可以起到一定的商標防禦作用。

（3）版權可以證明商標的歸屬權。做好版權登記可以為日後遭遇商標糾紛提前准備好證據。

（4）版權一旦登記後，其他人若想使用商標，必須經過權利人的允許，否則都屬於侵權。版權登記證書可作為權利證明，是著作權人啟動反盜版維權行動的前提條件。

（5）按照我國《商標法》第32、33、35和45條的相關規定，與他人在先權利相沖突的商標和外觀設計專利可以被無效和撤銷。

5、什麼是商標法意義上的實際使用

商標法實施條例
第三條規定：商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。

將商標用於商品、商品包裝及商品交易文書上應當包括：

商標使用在商品外包裝、容器、標簽上，或者使用在商品的附加標牌、產品說明書、介紹手冊上等。
商標使用在與商品銷售有聯系的交易文書上，包括使用在商品銷售協議、發票、票據、收據、單據、商品進出口檢驗檢疫證明、報關單上等；
其他符合商標法規定的使用方式。
將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中包括：

商標使用在廣播、電視等媒體中，或者在經國務院或省級出版行政部門批准公開發行的出版物中的廣告上發布；
商標使用在廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式中；
商標在各級政府有關管理部門批准舉辦的展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用商標的印刷品及其他資料、照片等；
其他符合商標法規定的使用方式。

服務商標的使用方式包括：
商標直接使用於服務，包括使用於服務的介紹手冊、服務場所招牌、店堂裝飾、工作人員服務、招貼、菜單、登記證、價目表、獎券、辦公文具、信箋及其他與服務相關的用品上；
商標使用於與服務有聯系的文件資料上，包括匯款單據、發票、發貨單、提供服務的協議等。
其他符合商標法規定的使用方式。
商標注冊信息的發布不視為商標在商業活動中的使用。

1、發票：發票作為經濟交往中基本的商事憑證，是記錄經營活動的一種書面證明，是在購銷商品、提供或接受服務以及從事其他經營活動中開具、收取的收付款憑證。因此，真實有效的商品銷售發票或服務提供發票可以有力地證明注冊商標的使用情況。然而，很多企業在開具發票時只填寫商品或服務名稱而不填寫商標名稱或者簡寫商標名稱，例如，五個字的注冊商標只寫三個字。這樣的發票與注冊商標沒有任何聯系，不能證明商標的使用情況，因而不能作為充分有效的使用證據。因此，商標注冊人應該規范發票的開具和保管，在填寫商品、服務名稱的同時認真填寫商標名稱，為商標的使用留下有力的證據。比如：在開發票時，就要寫「白雪衛生紙」、「九通電線」而不能直接寫「衛生紙」、「電線」等。另外，相對於以手工方式開具的發票，由稅控裝置列印的發票和增值稅專用發票，由於其管理和使用更加嚴格和規范，因而更具有證明力。
2、合同(或協議)：合同、協議是經濟主體參與經濟活動的重要憑證和依據，因此可以作為商標使用的有效證據。但是，很多合同(或協議)條款看似嚴謹，商標標識卻不明顯。特別是一些服務協議，根本就沒有標注商標，不能作為有效使用證據。因此在訂立合同、簽訂協議時一定要明確標注商標，最好能寫上注冊商標的名稱和注冊號，為商標的使用留下有效的證據。
3、廣告物品：廣告包括在廣播、電視、報紙、雜志等各種媒體上發布的商品和服務廣告。廣告是企業宣傳其商標、商品、服務的一種重要方式，商標的標識多處於廣告的顯著位置，是一種很好的證據材料。但是一些廣告發布方式，例如電視廣告、戶外廣告等，由於不能提供廣告發布的時間信息而難以作為直接證據證明商標的使用情況。報紙、雜志、各種會議、博覽會、商品交易會等的宣傳廣告由於能夠很好地提供時間、商標標識等重要信息，是更為直接有力的證據。不過，與廣告公司簽訂的廣告發布合同，只要合同中標識商標名稱，就可以做為有效使用證據。
4、包裝物：包裝物包括商品包裝物、服務用品包裝物或容器等。單純的包裝物或容器由於難以確定其印製和使用的具體時間，因此還需要其它證據進行佐證。比如委託印刷時與印刷廠簽訂的合同等，合同要標明商標名稱。
5、產品檢驗報告：由上級質量監督部門、行業協會等權威機構出具的證明商品品質的產品檢驗報告，其手續嚴格，報告各項內容標注清晰，是一種很好的商標使用證據。
6、商標印製證明材料：商標印製是商標使用的前提條件，因此商標印製的證明材料也是一種證明商標使用的有力證據。但是在實際案例中，很多企業直接提供一些商標標識實物，而提供不出印製這些商標標識的證明材料。這些商標標識實物往往無法確認其印製和使用的具體時間。因此企業在印製商標時一定要選擇信譽好、經營范圍包括「商標標識印製」的印刷企業。這樣的印刷企業對於商標印製都有著完善的管理制度，對印製的時間、商標名稱、印製委託人都有完整的登記和保管記錄，開具發票、訂立合同也比較規范，可以為商標的使用提供有力的證據。
其他可以作為商標使用證據的材料還包括產品說明書、商品進出LI檢驗檢疫證明、產品報關單等。但是所有上述單一的材料都未必能夠充分證明一個商標的使用情況，因此往往需要有多種證據材料相互印證，相互關聯，形成有效的證據鏈條，才能充分證明商標的使用情況。